谢彤
北京市尚权律师事务所律师
中国人民大学刑法学博士
北京市律师协会刑事诉讼委员会委员
中国案例研究专业委员会理事
谢谢主持人,时间有限,我简要谈一下法律解释的明确性问题。
明确性是刑法最基本的道德。美国的法学家福勒曾经讲过,刑事规范必须要明确,因为刑事法律直接塑造并约束了人们的行为。福勒把法律解释或立法的明确性提到了很高的高度。而我们现在存在的问题是法律解释不明确、学理解释又相当混乱。这里面可以举正当防卫的例子。
刑法第20条第一款讲的一般正当防卫,第二款讲的是防卫过当,第三款说的是是无限防卫的问题。刚才黄晓亮老师讲刑法解释应当立足于学理解释,我觉得这个看法有待商榷。因为学理解释有些别出心裁,标新立异。如对正当防卫,各种各样的解释都有。有学者认为,正当防卫的条件是要点达到几个统一即所谓目的的正当性与行为防卫性的统一;主观的防卫意图与客观的防卫意图的统一,社会的政治评价与法律评价的统一。这种学理解释,问题就很大。如社会政治评价的主体是谁?不清楚。在社会政治评价与法律评价不统一的情况下如何处理?都难以解释清楚。这些刑法解释,越解释越混乱。而这些莫名其妙别出心裁的学理解释,一旦为司法者所运用,对刑事辩护显然是极其不利的。
前段时间沸沸扬扬的昆山案件在压倒性的舆论压力下得到了极为罕见的公正处理,作为于海明个人他得到了罕见的公正对待,我们所当时讨论这个案件的时候主持人问我这会不会成为标志性案件,我当时回答不会,现在看来我的判断基本是准确的。
又拿现在进行的如火如荼的扫黑除恶行动来说,以前具有黑社会性质的犯罪本身概念就不是太清晰的,现在来了个更加不清晰的恶势力,里面尤其是寻衅滋事罪。寻衅滋事罪名当年的流氓罪,可以涵盖所有非常态的行为,按照以前的标准,我们现在在座的,估计很多人都有流氓行为【如经常在外面吃吃喝喝,这在当时也是流氓习气】。1997年刑法把流氓罪分解成几个罪名,把寻衅滋事罪单独列出来,很不幸的是立法的时候用司法解释把寻衅滋事又变成新的口袋罪。该罪规定的随意殴打他人罪的轻伤还要重,这就出现了明显不当的问题。
更为严重是2013年两高的司法解释,这个解释不仅不明确而且还逾越了立法权限。行为人因婚恋家庭邻里债务等纠纷实施殴打辱骂恐吓他人或者毁损等等虽然一般不认定为寻衅滋事罪,但经有关部门批评制止或者处理处罚后继续实施前面行为的破坏社会秩序的除外,也就是说司法解释把过去认为民事纠纷的案件升格为刑事案件进行处理。朱明勇律师昨天晚上谈到那个案件,大家好吃好喝好招待还构成犯罪,就是这种情形。因为司法解释得不明确,几乎使得寻衅滋事罪变成了欲加之罪何患无辞的代名词,相当可怕。我们以前看到的寻衅滋事都是年轻人,现在都变成了白发老头老太,比如钉子户拒绝拆迁,这种情况非常离谱。
再简单谈谈司法者的个人解释。在座每个律师感受最为痛楚的就是司法者个人的解释,也就是刚才时延安老师说的经验性的潜规则。这些潜规则,这些法官或者公安、检察官等的个人解释严格意义上还不属于学理解释。我按照黄晓亮老师的思路,加一个司法者个人的解释。这些公检法执法人员的个人解释不具有法律效力的解释,但是它却是实实在在的真正发挥法律效力作用的解释。
我经常有个基本判断,在刑事辩护中最讲究规则的是刑辩律师。我们经常看到刑辩律师引经据典把法理法条阐释得相当清楚,但法官们就是不听,不接受。我把司法人员对法律蓄意的解释称为恶意解释,恶意解释显然是错误的解释,但是它不同于不是恶意的一般错误的解释。比如对法律不是很了解而出现的理解上有偏差,这种错误是很容易得到纠正的,而最难的是恶意解释。恶意解释法律需解释人要具备很深的法律功底。事实上,要纠正恶意解释是相当困难的,因为你无法唤醒装睡的人,很多情况下司法人员就是在装睡。讲一个十多年前的案子,当然现在不会有这样的案件了:一男一女两人在街上骑着自行车买了淫秽光碟回房间里看,被定为传播淫秽物品罪。法官解释说传播淫秽物品罪包含播放、运输、出借行为,这对男女他们两人有播放行为,他俩骑着自行车把淫秽光盘从一个地方买回家是运输,携带就更不用说了,当然构成犯罪。这个法官的解释,这就是典型的恶意解释。我认为,应当把学理解释、司法者个人的解释和辩护人解释作并列,在出现众多的解释,解释各不一致的情况下,我个人认为应该选择对辩护人最有利的解释。当然也有学者引用德国刑法学家耶塞克的理论,说在这种情况下,应当不是选取对被告人最有利的解释而是选取最正确的解释,我觉得这是无比正确的废话。因为正是在得不出哪个解释更正确所以才必须有所选择,而做出对被告人最有利的解释,是最契合刑法罪刑法定原则与刑诉法无罪推定原则的。
我就跟大家分享这些,谢谢大家。