来源 | 安徽省侦查逻辑办案研究会
2018年8月20日晚8点,安徽省侦查逻辑办案研究会首创的微信群坛大讲堂迎来第九讲,再次为法律人提供一场丰盛的学术盛宴。此讲邀请的是中国人民大学法学院教授、博士生导师魏晓娜,讲授主题为《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》。
从2016年11月中共中央办公厅印发监察体制改革试点方案,到2018年3月20日全国人大通过《中华人民共和国监察法》,历时两年多的国家监察体制改革暂告一段落。《监察法》通过两种方式使得刑事诉讼法在职务犯罪调查过程中仍有适用余地:一是将刑事诉讼法的程序标准直接转化、吸收进《监察法》; 二是通过程序、证据方面的衔接使得刑事诉讼法“反射性”地规制职务犯罪调查。但留置措施未能通过上述两种方式受到刑事诉讼法的规制。从宏观上看,职务犯罪调查缺失有效的制约和监督,应当参照刑事诉讼法允许律师有限介入职务犯罪调查,并给检察监督留下空间,保证监察制度健康良性发展。
魏晓娜教授从“微观视角:职务犯罪调查及其程序规制”、“职务犯罪调查与刑事诉讼的衔接”、“聚焦留置:适用,或不适用刑事诉讼法”和“宏观视角:结构问题”四个方面以微观和宏观两个视角,把《监察法》提供的职务犯罪调查规制框架与《刑事诉讼法》进行对比,寻找二者的共性和差异,在此基础上对这种差异进行法理上的分析,从而对职务犯罪调查和刑事诉讼法的适用问题作出初步判断。
第一部分
对于“微观视角:职务犯罪调查及其程序规制”,魏教授指出,《监察法》第四章规定了涉及职务犯罪的12类调查措施,《监察法》为12类职务犯罪调查措施设计了不同层次的程序性规制:其一,个别性程序规范,即针对这12类职务犯罪调查措施规定了具体的适用条件和程序阶段。例如,在“谈话”适用条件中没有出现“调查过程中”或“被调查人”这样明显限定程序阶段的表述,也没有使用“涉嫌”一词来限定适用对象,其措辞与其他调查措施的适用对象与适用阶段都不相同。但除“谈话”外,其他11类措施只能适用于监察立案以后;其二,对关键性调查措施的录音录像,即进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作时,应当对全过程录音录像,留存备查;其三,一般性程序要求,即采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施时,调查人员均应当出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。
如果以刑事诉讼中的普通刑事案件侦查权为参照,根据程序的严格程度或者程序对相关人员的权利保障程度,可以把《监察法》中规定的职务犯罪调查措施分为三类:
第一类是程序的严格程度高于刑事诉讼法的调查措施,主要包括讯问、搜查、查封、扣押等重要取证措施。根据《监察法》第41条的规定,全程录音录像不仅适用于讯问措施,而且扩大适用于搜查、查封、扣押等重要取证工作,对于这些重要取证工作,全程录音录像是必须履行的程序。
第二类是程序严格程度相当于刑事诉讼法的调查措施,大致包括询问、查询、冻结、勘验检查、鉴定、技术调查措施和通缉等措施,适用这些措施的实体条件和程序条件基本比照刑事诉讼法。
第三类是权利保障程度低于刑事诉讼法的留置措施。从对人身自由的限制程度、审批程序和刑期折抵等规定来看,《监察法》中的留置与刑事诉讼中的逮捕具有较高的可比性,但是,留置程序中提供的权利保障程度明显低于逮捕程序。
由此可见,除留置外,《监察法》通过对刑事诉讼法相关规定的吸收、转化,为大多数职务犯罪调查措施提供了与刑事诉讼法基本相当、个别情况下更严格的程序性规制。
第二部分
监察机关对监察对象进行调查后,如果得出涉嫌职务犯罪的结论,就需要移送人民检察院,进入刑事诉讼。魏教授指出,《监察法》从程序、证据材料、人身控制三个方面规定了职务犯罪调查与刑事诉讼的衔接问题。
从程序的衔接来看,监察机关将起诉意见书、案卷材料、证据一并移送检察机关后,人民检察院经审查,可以根据不同情况分别作出不同处理:检察机关认为符合刑事诉讼法规定的起诉条件的,应当作出起诉决定;检察机关对于有刑事诉讼法规定的不起诉情形的,经上一级检察机关批准,应当依法作出不起诉决定;经审查,检察机关认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,也可以自行补充侦查;在监察机关调查职务犯罪的过程中,被调查人逃匿,通缉一年后不能到案或者死亡的,由监察机关提请人民检察院依照法定程序,向人民法院提出没收违法所得的申请。
对于监察机关移送的涉嫌职务犯罪的案件,检察机关审查、处理的标准除在个别程序问题上与公安机关侦查终结移送审查起诉的普通刑事案件略有差异,与刑事诉讼法的要求基本一致。因此,即使职务犯罪调查不直接适用刑事诉讼法,但后者难免对职务犯罪调查有 “反射性”地渗透适用。
对于职务犯罪调查过程中收集到的证据材料在刑事诉讼中的使用问题,《监察法》第33条明确规定了,依照 《监察法》规定的程序收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一条从形式上突破了《刑事诉讼法》第52条关于行政执法与刑事诉讼证据衔接的规定。这样一来,就等于肯定职务犯罪调查过程中收集的几乎所有证据种类都有资格直接进入刑事诉讼。
但是,这并不意味着职务犯罪调查过程中收集到的所有证据材料都可以自动进入刑事诉讼。《监察法》第33条第2款:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。第3款:“以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”第2款和第3款相结合,既从从正面的程序的角度对证据的收集提出要求,又从反面的证据排除规则的角度加以规制。其效果不仅是将刑事诉讼中收集、固定、审查、运用证据的要求和标准运用于职务犯罪调查,而且也将非法证据排除规则延伸适用于职务犯罪调查。
从职务犯罪调查到检察机关的审查起诉,还有一个问题是对犯罪嫌疑人人身的控制。对此,《监察法》第47条规定得比较笼统:“对监察机关移送的案件,人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。”对于被采取留置措施的犯罪嫌疑人,根据目前《刑事诉讼法修正草案》的设计,在进入刑事诉讼后,先由检察机关采取拘留措施作为衔接和过渡,然后再利用拘留的10天期间根据审查的具体情况决定逮捕、取保候审或者监视居住。
综上,在程序和证据这两个方面,通过刑事诉讼法的“反射性”作用,职务犯罪调查和刑事诉讼程序基本可以做到 “无缝对接”。但是在人身控制方面,刑事诉讼法却无法通过这种反射机制发挥影响,这使留置成为一块完全不受刑事诉讼法影响、渗透的“飞地”。
第三部分
通过魏教授对于以上两部分的分析,大致可以作出一个判断:监察机关有权实施的绝大部分职务犯罪调查措施,虽然不直接适用刑事诉讼法,但其程序严格程度或者权利保障程度与刑事诉讼法基本相当。然而,这一判断有一个例外,这就是“留置”。
对于留置该不该适用刑事诉讼法的问题,其回答在很大程度上取决于另一个前提性问题:留置应当如何定性?这一问题对于其他问题的讨论具有基础性意义。
关于留置的性质,目前大致有三种观点:留置是“双规”的替代物;留置是监察机关在调查严重职务违法和职务犯罪过程中采用的调查措施;留置是刑事诉讼中强制措施的对应物,类似于逮捕。但关于留置性质的几种观点都存在严重的视角问题,对于留置性质的界定,均着眼于公权力之运作,其基本立场是权力本位的。这一观察视角无视了中国社会治理方式在过去40年间所发生的重要变化。随着经济体制改革向纵深发展,民主化、法治化日渐成为中国政治实践的主题。中国正在实现国家治理方式的转变,中国社会也即将从以往的政治治理模式、行政治理模式转向法治治理模式。因此,在新的历史条件下对留置性质的界定,需要改变以往政治治理模式、行政治理模式下权力本位的思维惯性,转而采取一种与法治治理模式相适应的权利本位视角加以重新审视。
留置的性质,决定了它应当依据什么样的原则构建、应当提供什么样的程序保障和救济管道。人身自由是人类最古老的基本权利之一,同时,剥夺人身自由长期以来也被国家当作打击违法犯罪和维护社会安全的最普遍、最有效的手段。因此,人身自由权并非绝对不可干预,法治社会所要提供的仅仅是一种程序性保障。法治社会所否定的不是剥夺自由本身,而是“非法的”和“任意的”剥夺。为此,根据《公民权利和政治权利国际公约》相关规定以及我国的立法法,一项剥夺公民人身自由的制度措施应当符合法律保留原则、比例原则和法官保留原则。
法律保留原则是公法上的基础性原则。“法律保留”主旨在于维持法律规范的效力,避免行政行为侵犯立法机关之权限,同时也防范立法机关怠于行使职权,放任行政机关之作为。法律保留原则在我国《立法法》第8条有明确规定。随着十三届全国人大第一次会议通过了《监察法》,法律保留的问题基本解决。比例原则被誉为公法领域的“皇冠原则”,既适用于立法也适用于司法。其基本要求是国家采取的剥夺或限制公民基本权利的措施必须与所调查行为的性质和严重程度成正比。从《监察法》设置的适用条件看,不仅可以适用于涉嫌“职务犯罪”的嫌疑人,还可以适用于涉嫌“严重职务违法”的嫌疑人,并未如刑事诉讼中的逮捕一样仅适用于可能判处有期徒刑以上刑罚的较为严重的案件,这与留置带来的剥夺人身自由的严重后果相比是不成比例的。法官保留原则是指将特定的公法上事项保留由法官行使,并且也是仅法官始能行使的原则。至于何等公权力事项需要保留由法官行使,也即在法官保留原则的适用边界问题上,各国存在差异,但干预公民人身自由权利的措施应保留给法官裁决已经成为国际社会的基本共识。上述原则在我国刑事诉讼法中,有的已经得到较好的贯彻,比如法律保留原则和比例原则,有的迄今尚未落实或者颇具争议,比如法官保留原则。
第四部分
监察委员会依宪依法成立后,监察委员会行使国家公权力,尤其是采取职务犯罪调查措施,干预了公民基本权利,这一点是毫无疑问的。十九大报告指出:“要加强对权力运行的制约和监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行,把权力关进制度的笼子。”魏教授认为,为了监察权的健康良性运行,需要引入一定的监督、制约机制,优化职务犯罪调查的宏观结构。
立法者并非没有意识到监察权力同样需要规范行使,《监察法》第七章以专章规定了“对监察机关和监察人员的监督”,从监督的主体和来源上看,主要包括权力机关的监督、民主监督、社会监督、舆论监督,又通过登记备案、回避、申诉、责任追究等方式和机制强化内部监督。然而,总体来看,第七章构建的监督体系存在两个方面的问题:一是除了权力机关监督外,其余的外部监督主体均缺乏制度化的参与管道;二是过于倚重内部监督,第七章构建的几种具体化的监督机制均属内部监督。因此,为了保障监察权的健康良性运作,有必要通过检察监督和律师介入两种方式在保证职务犯罪调查顺利进行的前提下实现程序的有限、有序开放。
检察机关法律监督的范围几乎覆盖了所有涉及公民基本权利的法律实施领域,不仅包括三大诉讼法,还覆盖了行政执法领域,甚至延伸到立法领域。综观 《监察法》全文,在一部授权以多种调查措施干预公民基本权利的法律中,并未设置检察机关履行法律监督职能的条文,这使职务犯罪调查成为检察机关法律监督的盲区。
职务犯罪调查与普通刑事案件的侦查相比,有一些技术性特征。职务犯罪调查更为倚重口供,也更依赖于对犯罪嫌疑人的人身控制。目前的职务犯罪调查,不仅缺乏有力的外部监督和制约,而且还是一个完全封闭的程序,存在结构性缺陷。而这一问题可以通过一种成本较低的方式弥补, 即参照刑事诉讼法的规定, 在犯罪嫌疑人被监察委员会“第一次讯问或者采取留置措施之日起”,允许辩护律师介入职务犯罪调查程序。
留置适用对象不仅包括调查对象,还包括涉案人员,理论上对所有人都可能适用,因此慎重一些是有必要的。如果留置适用错误了,后期也未进入司法程序,被留置人申请国家赔偿,个 人意见是刑事赔偿程序还是按行政赔偿程序都不合适,未来应当通过修改国家赔偿法来解决这个问题。
职务犯罪调查严重依赖口供,目前的处理可能是担心律师介入后嫌疑人翻供,给办案带来不便。但理论上是应该让律师参与的。
对于《监察法》,目前的主要任务是搭起监察体制的制度框架,配套法规细节的完善还需时间。而它和《刑事诉讼法》,都是国家法律体系的一个组成部分,在价值理念和功能上相似性更多。监察法具有组织法的属性,刑事诉讼法纯粹是程序法。但是既然是立法,就都要服从法律的逻辑,这正是从党纪到国法转变的意义。
讲座结束以后,主持人曹玉冉感谢了魏晓娜教授辛勤的付出和精彩的演讲,也感谢大家的积极参与,侦查逻辑办案研究群坛大讲堂第九讲到此就圆满结束了,思想的碰撞必然产生新奇的火花,今后侦研会还会在微信群中不定期举办群坛大讲堂并对内容进行推送。
安徽省宣城市公安局在宣城市副市长田扬畅,宣城市纪委驻市公安局纪检组长、市公安局党委委员冯兴吾的支持下专门组织集中观看了本次群坛大讲堂,并踊跃参与了讨论互动。