整理:刘佳慧
8月1日下午2点,北京市尚权律师事务所在北京总所举办了第79期尚权刑事辩护沙龙活动。本期沙龙的主题是“疫苗事件的罪与罚”。
参加本期沙龙的有:中央财经大学法学院副教授于洪伟,北京市尚权律师事务所主任毛立新,合伙人高文龙、张宇鹏、张雨,资深律师刘文元,律师谢彤、张旭华、白雅岚,实习律师于天淼、刘祚良、张俏、刘鸣赫、聂笑阳,实习生刘佳慧、曾乙钦、李奕采等。
本期沙龙由背景介绍、主题讲解、与谈人发言、自由讨论四部分组成。
沙龙主题背景介绍
主持人高文龙律师简单介绍了本期沙龙主题的背景:
2018年7月29日,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条规定,长春新区公安分局以长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人涉嫌生产、销售劣药罪,向检察机关提请批准逮捕。消息一经披露,很多法律界同行认为公安机关目前认定的罪名存在问题,并指出还有其他罪名可以适用,包括生产、销售假药罪、以危险方法危害公共安全罪。近期备受关注的疫苗事件究竟应当如何定罪、量刑,是本期沙龙的主题。
疫苗事件的罪与罚
沙龙的第二部分,是由主讲人中央财经大学法学院于洪伟副教授围绕本期沙龙主题进行讲解。
于洪伟副教授从定罪、量刑两方面进行了分析。
一、关于定罪问题
目前疫苗事件定罪方面的争议主要集中在以危险方法危害公共安全罪,生产、销售劣药罪以及生产、销售假药罪三个罪名上。这三个罪名中,生产、销售劣药罪与生产、销售假药罪是一类,因此,对定罪问题的分析便归结为如下两个方面:
(一)本案应当认定为《刑法》第二章规定的以危险方法危害公共安全罪,还是《刑法》第三章规定的生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪?
(二)如果适用《刑法》第三章的罪名,应当适用生产、销售假药罪,还是生产、销售劣药罪?
关于第一个问题,以危险方法危害公共安全罪与生产、销售假药罪及生产、销售劣药罪之间是法条竞合的关系。在没有明确规定的情况下,特殊条款优于一般条款。此处,特殊条款是生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪,一般条款是以危险方法危害公共安全罪。因而,本案不应适用以危险方法危害公共安全罪这个一般性罪名。
关于第二个问题,本案应当适用生产、销售假药罪。理由如下:
究竟适用生产、销售假药罪还是生产、销售劣药罪,涉及两个问题:
1、什么是假药,什么是劣药?
我国《药品管理法》第48、49条分别对假药、劣药的定义做出了规定:
假药
第四十八条 禁止生产(包括配制,下同)、销售假药。
有下列情形之一的,为假药:
(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;
(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品,按假药论处:
(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;
(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;
(三)变质的;
(四)被污染的;
(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;
(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的
劣药
第四十九条 禁止生产、销售劣药。
药品成份的含量不符合国家药品标准的,为劣药。
有下列情形之一的药品,按劣药论处:
(一)未标明有效期或者更改有效期的;
(二)不注明或者更改生产批号的;
(三)超过有效期的;
(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;
(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;
(六)其他不符合药品标准规定的。
除此之外,劣药还是假药的认定还涉及到其他行政法规与鉴定标准。
另外,虽然长生生物本身是制药企业,相关产品也有认证,但是这些资质本身不影响对其产品性质的认定。
《药品管理法》第七十三条规定:“生产、销售假药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销,并责令停产、停业整顿;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
由此可见,有生产经营资质本身并不代表其生产的产品不能被认定为假药。
2、假药与劣药的鉴定
根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》,人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件,均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。这些机构出具的鉴定结论,是认定“假药”、“劣药”的重要依据。
二、关于量刑问题
量刑问题的讨论主要需要解决两个问题:一是危害结果的认定,二是因果关系的认定。
(一)关于危害结果的认定
适用生产、销售劣药罪必须有造成的后果。一方面因为生产、销售劣药罪是结果犯,只有“对人体健康造成严重危害的”才能构罪。另一方面因为危害结果也是生产、销售劣药罪的法定刑升格条件。根据《刑法》第142条第1款的规定,“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
与生产、销售劣药罪不同,生产、销售假药罪是行为犯,其基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。然而,该罪的法定刑的升格条件既包括危害结果,也包括生产、销售金额达到一定数量等情形。
(二)关于因果关系的认定
接种疫苗的免疫效果受很多或然因素的影响,因此,狂犬疫苗与危害结果之间的因果关系往往很难认定。而且,目前尚未发生危害结果,因果关系更无从谈起。从量刑角度讲,只有认定生产、销售假药罪,才可能通过生产、销售的数额把本案的量刑档位拉高。
问题
于洪伟副教授发言完毕后,主持人高文龙律师提出了四个问题供大家思考和讨论:
问题一
国家药监局初步检查发现:长春长生生物公司编造生产记录和产品检验记录,随意变更工艺参数和设备。在明知狂犬病一旦发病死亡率为100%的情况下,该企业仍然对狂犬病疫苗进行这种违规操作的主观心态如何认定?
问题二
从指控犯罪的角度看,如何将已经发生或可能发生的危害结果与长生企业的生产、销售行为之间建立刑法上的因果关系?
问题三
本次事件中,药品监督管理部门是否应当承担一定的刑事责任?
问题四
是否应当考虑修订现行法律?
与谈人各抒己见
尚权律师事务所毛立新主任发言
疫苗事件所涉百白破疫苗,已被药监部门认定为劣药,公安机关据此以生产、销售劣药罪,提请检察机关批准逮捕。但生产、销售劣药罪是结果犯,构成犯罪的前提是“对人体健康造成严重危害”,而疫苗事件截止目前尚未见“造成轻伤或者重伤”、“造成轻度残疾或者中度残疾”等实际危害后果,所以最终可能无法定罪。
至于涉案的冻干狂犬病疫苗,目前药监部门尚未作出认定。根据已查明的违规情况,加之疫苗作为药品的特殊性,冻干狂犬病疫苗有可能被认定为假药。根据我国《刑法》第141条第1款之规定,生产、销售假药罪是行为犯,不要求必须有危害后果。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》之规定: “生产、销售金额五十万元以上的”可认定为“其他特别严重情节”。本案生产、销售金额,应该在“五十万元以上”,构成“其他特别严重情节”,从而量刑档次为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但根据我国的死刑政策,由于尚未发生“致人死亡”等实际危害后果,适用死刑的可能性应该没有。
本案不构成以危险方法危害公共安全罪,因为长生公司的相关行为,还达不到与放火、决水、爆炸等行为具有相当性的程度。即使按照这一罪名,由于缺乏危害后果,也不存在适用死刑的可能。
另外,即使涉案的冻干狂犬病疫苗由于前述原因无法认定为生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,仍可以根据《刑法》第140条规定,以“生产、销售伪劣产品罪”追究相关人员的刑事责任。
疫苗事件的解决之道,不能单纯依赖重刑或死刑,更重要的对涉案企业给予严厉的经济处罚,并建立健全日常监管监督体系,防患于未然。
尚权律师事务所谢彤律师发言
本案因为触碰了作为为人父母者最柔软的神经而引发众怒。但是,在或人皆曰可杀的激愤情况下,法律人更要保持最后的理性,尤其不能因为本案社会危害比较大就认定以危险方法危害公共安全罪。
首先,生产、销售伪劣商品罪在93年是以单行法的形式确立,到97年才被纳入《刑法》。从特别法优于普通法的角度而言,本案不应认定以危险方法危害公共安全罪。
其次,涉案疫苗到底假药还是劣药?很难想象长生生物公司生产的疫苗中一点有效成分都没有。那么,长生生物公司生产的药品究竟对人体有什么危害,是难以认定的。若让企业证明自己生产的疫苗与实际的危害结果无关,则属于证明责任倒置,有违刑事诉讼证基本原则。
但是,从现有信息来看,本案定罪不存在问题。即使不构成生产、销售假药或劣药罪,也可以构成生产、销售伪劣产品罪。
我们可以借鉴国外的经验:在国外对药品管理相当严格,但很少对自然人重罚,只是对药企罚得很重,如辉瑞违规营销被罚30多亿美金,日本乙肝疫苗生产企业在美国被罚60亿美金等。
另外,这种公众事件,我们不能只盯着长生药业,对于监管人员的刑事责任也要关注!此处涉及的不仅是渎职,还可能有利益输送。
尚权律师事务所合伙人张宇鹏发言
本次疫苗事件定罪没有问题,无非是选择生产、销售假药罪还是生产、销售劣药罪的问题。这两个罪名选择,一看事实,二看鉴定部门的鉴定意见。
现在网上披露的长生生物生产的违规疫苗种类是两类:一是百白破疫苗,一是狂犬病疫苗。目前药监部门做出认定结论的只有百白破疫苗,并且是在狂犬病疫苗案事发后才做出的认定,其认定结论是劣药。公安机关很可能是依据百白破的疫苗鉴定结论进行立案,并选择了生产、销售劣药罪。最终是否会以生产、销售假药罪追究,要看针对狂犬病疫苗的认定结论。
目前来看,长生生物生产百白破疫苗涉及两个违规行为:1、编造生产记录和产品检验记录,2、随意变更工艺参数和设备。
依据《药品管理法》关于假药、劣药的规定,编造生产记录和产品检验记录实际是属于生产劣药的行为;“改变生产工艺和设备”是关键。从网上披露的信息来看,长生生物改变的主要是发酵过程,即用大罐发酵替代小罐发酵。如果这样的行为造成了疫苗成分跟国家规定的成分不符或疫苗遭受污染、变质,则可以认定为假药。
长生生物现在生产的违规药品达到11万人次,其生产、销售金额显然超过20万。如果能够认定为假药,则按照生产、销售假药罪,其量刑很可能在十年以上。
尚权律师事务所合伙人张雨发言
本案涉及的是假药还是劣药的争论比较大。从《药品管理法》的规定来看,标准的假药是指成份有错,标准的劣药是指含量有误,而规定以假药、劣药论处的情形在本案中是否具备,就目前公开的消息来看无法确定。药学专业的门外汉讨论这个问题本身就不专业,还是要看专业的鉴定意见。百白破的鉴定意见出来了,说是劣药,目前还没有权威的反对意见,也没有听到反对的根据,作为门外汉的我们没有必要凭空质疑。
本案主观上应该是明知故犯,对结果的发生则应是放任心态。目前的难题是危害结果没有确定,更没有确定制造、销售假药或劣药的行为与危害结果之间是否具有因果关系。我们在办过的很多假药案件中都提出过危害结果与生产、销售假药行为之间不能确定具有刑法上因果关系的辩护意见。比如,我曾办过的一起假药案是自己土方生产抗癌药,检察院认为是假药,延误了病人的治疗。然而,一个癌症晚期的病人的死亡可能有多种原因,不能因为病人死了就认定与假药有因果关系。具体到本案,即便出现了因狂犬病而死的病例,也很难认定是假疫苗的所致。另外,狂犬病的潜伏期非常长,可能达到一、二十年,这令因果关系的确定更加困难。
至于量刑问题。现在长生公司涉案金额可能非常大。如果大到一定程度,再结合现在这种特别恶劣的社会影响,不排除有死刑的可能。三、四年前我接触的一起抢劫矿山的案件,没有造成人身伤亡。但抢劫之后犯罪嫌疑人一把火把矿山烧了,损失几个亿。结果一、二审都判了死刑。另外,2007年国家食药局局长郑晓萸被判死刑,不仅是因为他受贿数额特别巨大,还因为他所批的药品中发现了多种假药,影响极其恶劣,民愤难平。近些年我国修改《刑法》,死刑罪名一减再减。目前《刑法》第三章只剩两个死刑罪名,即生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪,这两样都是入口的东西,都是严重危害人民群众生命健康的东西。刑法第141条规定生产、销售假药,致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,司法解释对“其他特别严重情节”的解释规定了一种,就是“根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的”。这一条的灵活性非常大,可以说是一个兜底条款。疫苗案如果要判死刑,本条就可能被适用。
实习律师张俏发言
首先,根据《药品管理法》第48条的规定,长春长生生产的疫苗应该按照假药认定。
其次,退一步讲,即使将长生生产的疫苗认定为劣药,最后很难认定危害结果与生产、销售行为之间的因果关系,难以认定对人体健康造成严重危害,长生公司以及直接责任人员也不会无罪。
根据披露的信息,长春长生生产的“假疫苗”涉及11万人次,仅生产的百白破疫苗的销售金额就达到80万元。因此,长生公司最终的销售金额极有可能在200万以上。根据《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或无期徒刑,并处销售金额百分之50以上二倍以下罚金或没收财产。
根据刑法149条之规定,生产、销售本节第141条至148条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但销售金额在5万元以上的,依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第140条规定之罪的,依照较重的规定定罪处罚。
因此,即使长生公司生产的疫苗没有被认定为假药而被认定为劣药,又因为难以认定对人体健康造成严重危害而无法构成生产、销售劣药罪,依据刑法140条、149条之规定,本案亦应该按《刑法》第140条生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。
实习律师刘祚良发言
第一,本案的处理应当尊重事实和法律,充分尊重当事人在诉讼中的基本权利,不能一味地追求重刑,防止舆论审判。抛开疫苗事件中的监管、腐败问题,疫苗事件首先是一个法律问题,应当在法律的框架内来解决。作为法律人,尤其是刑事律师,我们应当充分尊重事实与法律。长生生物、高某芳等人存在什么行为,在法律上应当如何评价,如何保障高俊芳等人的诉讼权利,使其罚当其罪,都是我们应当重点关注的问题。
第二,关于本案中的疫苗属于假药还是劣药的问题,是本案最为关键的问题。本案涉案疫苗应当评价为假药。根据国务院调查组所披露的信息,长生生物存在将生产结束后的小鼠攻毒试验改为在原液生产阶段进行,这就意味着长生生物所生产的疫苗成品其实并没有依法进行检验即销售。这种未经检验即销售的疫苗可评价为《药品管理法》第48条第2款第(2)项所规定的按假药论处的情形。当然,对于劣药还是假药的判定,是一个非常专业的问题,应当结合由有资质的药品监督管理部门作出认定意见等相关材料进行认定。
与谈人分别发言完毕后,在座的参与人员就本期话题展开了自由讨论。活动结束时,大家还意犹未尽。虽然沙龙的时间有限,但短暂思想碰撞中产生的火花却潜力无限。