近年来,职权主义与当事人主义在具体制度的选择上,一定程度体现出趋同之走向,其中认罪协商即是典型,尽管这一制度与职权主义之间的矛盾和冲突始终是理论与实务的争论焦点。我国当前试点之认罪认罚从宽制度和德国刑事协商制度在参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面既存在相同之处,也存在不同之处。对我国而言,职权主义传统下的德国刑事协商具有理论和制度层面之借鉴意义,可以在对其经验进行理论反思的基础上,抽象出其中合理因素进而完善认罪认罚从宽制度,具体包括厘清“实体从宽”、“程序从简”的正当性基础,明确认罪认罚从宽制度中参与主体之角色,探索进一步简化诉讼程序的可能。
引论:中德刑事司法之职权主义传统
“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所明确的改革方向。在全面推行认罪认罚从宽制度改革的进程中,一方面,应当及时总结现有问题,发挥试点应有的作用,为认罪认罚从宽制度进一步推广作出理论和实践准备;另一方面,需要借鉴成功的域外经验,进而提出有益的改革思路。同样栖身于职权主义传统中的德国刑事协商制度之发展与变革,即是具有启发意义的。
在我国刑事诉讼法学研究中,对于“职权主义”存在一定的理论偏见。但凡论及职权主义,往往片面地认为其与当事人主义相比存在较为明显的缺陷,更重视发现真实而非人权保障。进而,学者们将其作为大陆法系刑事诉讼的高度概括,与代表英美法系刑事诉讼的当事人主义进行理论比对,最终得出应当从职权主义走向当事人主义的理论观点。正如有论者所指出的那样,职权主义作为我国学者不假思索即可使用的话语,却是未经知识考古和理性检讨的。而职权主义话语在我国演进历程,某种程度上也凸显出整个中国刑事诉讼知识体系在20世纪的发展与转型:从学习大陆法系的知识体系,到接受苏联法系的意识形态,再到崇尚英美法系的理论谱系。[1]正是相对多元甚至混杂的知识摄取,加之缺乏理论概念上的追根溯源,导致认识误区随即产生。传统观点认为,英美当事人主义诉讼模式与大陆职权主义诉讼模式在诉讼理念和程序结构方面存在重大差异:前者以人权保障为优位价值理念,注重程序的正义性和正当性;后者以犯罪控制为指导性理念,其程序运作也更为注重真实的发现。而在过往,我国刑事诉讼模式亦被称为“强职权主义”,“正当程序”“人权保障”之理念的兑现相对艰难。[2]上世纪九十年代以来,传统司法理念由职权主义向当事人主义靠近,当法官逐渐趋于被动中立,当现代司法格局更强调当事人主义下的双方对抗,当司法风格正在转向以律师扮演更为主导的角色时,司法即被认为逐步由“强职权主义”色彩下的强势特征转向为需要遵守现代法治原则与规则的制度安排。[3]1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义审判模式的制度设计,加强了庭审的对抗性和审判的中立性,但职权主义审判模式的影响依然显著,因此有学者将此称为“混合型”刑事诉讼模式[4]。而当前以审判为中心的诉讼制度改革,依然强调庭审的对抗性和审判的中立性,强化当事人主义色彩的改革趋势仍在继续,但这并未从根本上颠覆我国刑事诉讼的职权主义传统。[5]
德国始终被认为是职权主义的典型代表,其贯彻职权调查原则的刑事诉讼程序堪称职权主义之模板。[6]罗科信教授与许乃曼教授所著的教科书强调,基于职权调查原则(Instruktionsprinzip或Inquisitionsprinzip),法庭自行调查案情、不受控辩双方申请和说明之约束,进而兑现实质真实原则(Prinzipder materiellen Wahrheit)。职权调查原则又进一步被称为“职权主义”。[7]而德国于19世纪经历一系列改革,在此前后的所谓“职权主义”业已不再指涉同一内涵,改革前可以称为“纠问式”,改革后更多被称为“改良式”(dasreformierte Strafverfahren)。所谓纠问式与改良式之区别较大,前者基本上意味着法官包办一切,后者区分了检察官负责起诉、法官负责审判,审判之依据是庭审而非侦查之结果。[8]易言之,就是“控告式(审前)程序加上审问式(区别于纠问式)审判程序”。[9]除此之外,德国19世纪的改革还涉及了公开原则、直接言词原则、法官独立、从法定证据转向自由心证以及引入陪审团制度等。[10]其中,有的改革举措出现了回复,例如陪审团,而对心证的自由也进行了限制;有的则较为完整保留下来,例如公开和直接言词原则,当然,最有决定性的还是控审分离原则。职权主义传统之下,发现实质真实系刑事诉讼之根本目的,[11]并且,实质真实的发现只能在法治程序中进行。[12]质言之,任何控诉和审判之目的均是发现实质真实,而不仅仅局限于控辩双方所证明之所谓“真实”。[13]但近年来,也开始有德国学者认为,对被告定罪只得基于所谓“程序性”的真实(procedural truth),一方面,过去发生的情形永远不能被精确重建,另一方面,发现真实的过程只能运用程序法所规定的手段和路径。[14]其实,抛开成见,以现代社会为背景,无论是英美国家还是欧洲大陆国家,大多建基于自由、民主、法治等价值理念和宪政国家、市民社会结构之上,即使诉讼模式存在技术性差异,仍坚持了大致相同的、以人权保障为优位价值理念的制度设计。因而,职权主义与当事人主义在具体制度的选择上,也一定程度体现出趋同之走向,其中认罪协商制度即是典型。[15]
本文试图以此为逻辑起点,首先在梳理德国刑事司法理论与实践的基础上,分析认罪协商与职权主义传统之间的紧张关系,以及由此产生的理论争鸣;其次,本文将对我国当前试点之认罪认罚从宽与德国刑事协商进行制度层面的初步比较,介绍两国在认罪协商的参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面的异同之处;最后,本文将在反思德国经验的基础上,梳理德国刑事协商制度的可借鉴之处,并对我国认罪认罚从宽制度的理论与实务发展方向作出初步探索。
德国刑事协商的制度生成与理论争鸣
认罪协商并非英美法系或当事人主义所独有。作为合议性解决方法的协商,在上世纪70年代初期就开始在德国刑事司法实践中形成,这与美国联邦最高法院判例正式确立辩诉交易制度的时间[16]相近。而刑事协商制度在德国兴起的原因主要在于:第一,司法机关工作负荷过重引发了诉讼经济的考量。1982年至1994年,刑事案件程序由平均153天增加至196天,约增长30%;第二,与辩护方式的改变相关。德国的刑事辩护活动直到上世纪七十年代,都是相当被动、消极地与法院合作,但新一代律师发现刑事诉讼中有些规定可以阻扰或延迟审判程序,法院因此倍感压力,倾向于采取较快捷的诉讼程序;第三,德国刑事诉讼法第153a条至第153f条之起诉便宜原则适用的规定,亦即审判前附条件不起诉之协商给付金额的作法,已经让实务开始接受如同处理民事案件一般,以协议的方式处理刑事案件;[17]第四,刑罚理论的转型。刑罚的首要功能从报应转向普遍和具体的震慑(deterrence),因此,除了正义,程序运行的时间和成本也被视为刑事司法体系的目标。[18]
当然,自认罪协商在德国兴起之日起,认罪协商与职权主义之间的矛盾和冲突就始终是理论与实务的争论焦点。[19]职权调查原则与个人罪责原则,被视为阻止类似辩诉交易之制度在德国兴起的两项基础性原则。[20]最初,协商被有保留地使用,仅仅限制在对不重要的犯罪行为之诉讼程序中。到了上世纪70年代末期,协商开始越来越多地运用于那些涉及面广、证明技术上有困难、法律适用上有困难的诉讼程序中,以应对经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪。实践中协商的适应范围进一步扩展,严重犯罪案件也逐渐被包含进来,甚至涉及暴力犯罪和故意杀人犯罪的诉讼程序。[21]联邦宪法法院和联邦最高法院的多个判例中——尤其是1993年、1997年和2005年的判例——原则上都承认了认罪协商的容许性。[22]2009年,刑事协商制度被正式引入德国《刑事诉讼法》,标志着在数十年来“无法可依”的德国非正式协商制度被法律所承认。而在此之前,一些交换利益(exchanging benefits)的举措其实已经被运用于刑事诉讼程序,司法人员的行为远远超越了德国《刑事诉讼法》本身的文义和精神范畴。[23]2013年3月19日,德国联邦宪法法院作出的判决,确认了德国协商制度之合宪性,有学者将其称为近年来对刑事诉讼程序产生最重要和最根本影响的判决之一,但同时也认为德国《刑事诉讼法》正经历着1877年以来最大的危机。[24]尽管,这一判决很大程度上是妥协性的,联邦宪法法院所表达的不少内容并无新意,只是阐述了立法者想要规范或已经规范的内容,并且这一判决肯定也无法终结关于认罪协商的理论争鸣。[25]
其中,当事人是否能处分诉讼标的进而达成合意,即是理论争议焦点之一。职权主义刑事诉讼的一项基本内涵即是当事人不得任意处分案件之诉讼标的,这也是与当事人处分原则之下的民事诉讼之本质区别。例如,被告自白并无拘束法院之效力,因而,法院不但不能仅凭被告自白而作出有罪判决,并且还负有澄清义务,仍应调查其它必要证据以证明其是否与事实相符。正因为这一实质真实的要求,职权主义刑事诉讼本质上与认罪协商的理念存在冲突。[26]而美国实行典型的当事人主义诉讼制度,检察官尽管作为政府或社会公益的代表追诉犯罪,但在诉讼中的地位只是处于控诉方的当事人。其所作之起诉、不起诉决定尽管具有终结诉讼的效力,但性质并非作为司法机关对案件实体问题作出的司法性裁判,而只是一种对当事人的处分。[27]这也奠定了当事人主义刑事诉讼中控辩合意、当事人处分诉讼标的之理论基础。
对此,德国学者许乃曼教授认为,刑事协商并非合意而是屈服,合意只能存在于权力大致相等的主体之间,无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服。在美国,辩诉交易发生于检察官和被告之间,所以被告仍有机会接受无偏见之陪审团裁决;但在德国,由法庭进行认罪换减刑的协商,如果被告拒绝了法庭的相关提议,同一法庭将继续负责审判程序,由此被告必定会认为其不再有真正机会获得无罪判决。故而,即使在德国式的、被告与法庭间的刑事协商中,也不存在被告真正的同意,与之相反,是被告在结构性强制下的屈服。因此,把刑事协商建立在合意原则基础上的尝试必然是错误的。在美国至今尚未认识到这一点,是由于英美法中从未严格区分民事法与刑事法,因而刑事诉讼的构造与民事诉讼相同。双方当事人互相对抗,与此相应的是,一方可以认可另一方的控告。德国立法者虽然认识到了这一矛盾,但试图借助程序设计加以克服。依据德国《刑事诉讼法》并不存在有罪答辩,或者说不存在承认指控而处分诉讼标的之机制,被告作出供述只是一种证据。相应地,立法者“虚构”了法官通过接受供述履行其澄清案件之义务并且达到实质真实的情形。[28]更何况,虽然德国联邦宪法法院判决认可了刑事协商的合宪性,但与辩诉交易适用率高达90%以上的美国相比,德国刑事协商的适用率显然并不高。但实际上,德国在设计刑事协商程序时本就没有追求美国式的效率,以降低协商中产生强制及真相扭曲的风险。[29]甚至有来自德国实务部门的观点认为,总体而言,法院内部存在一种减少适用认罪协商的趋势,慕尼黑法院部分刑事法庭的审判长已经明确表示,他们将不再进行任何的认罪协商。[30]
认罪认罚从宽与德国刑事协商:制度样态之比较
2016年9月3日,全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》;2016年11月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》),自此,为期两年的认罪认罚从宽制度试点开始步入正轨。《办法》对认罪认罚从宽制度的案件适用范围、基本原则、法律援助、强制措施以及侦查程序、审查起诉程序、审判程序中的实施方式和具体问题作出初步规定,在注重激励机制的同时,较为充分地考虑到风险防范问题,[31]业已形成制度雏形。可以说,相比于德国刑事协商制度数十年的“无法可依”,认罪认罚从宽制度在起步之初总体上是较为规范的。但在试点实践中究竟运作样态如何,还需要实证研究加以检验。
德国联邦宪法法院2013年3月19日作出的判决尽管确认了刑事协商制度的合宪性,但同时指出,立法机关必须不断审查保障机制的有效性,一旦上述机制被证明是不完整或不适当的,立法机关必须及时作出改善,保证在法律规定的框架下进行协商,任何法律规定以外的非正式协商均是不被允许的。[32]经过2009年的修正,德国《刑事诉讼法》以第257c条为核心明确了法院与诉讼参与人之间的协商程序,法院可以在适当的情形下,依据本条款,与诉讼参与人就嗣后之诉讼进程及结果进行协商,而此时,第244条第2款规定的“法院为查明真相,应依职权,将证据调查涵盖对裁判具有重要性之所有事实及证据方法”不受影响。一旦被告及检察官同意法院之提议时,即达成协商协议。但倘若法律或事实上具有重要性之情况被忽略或新出现,且法院因此确信,先前承诺之刑罚范围不再与犯罪行为或罪责相当时,则法院不受协商协议之拘束。这也同样适用于,被告之嗣后诉讼行为与法院预测所根据之行为不一致时。此时,被告之自白不得被使用,法院应及时告知将背离先前承诺。[33]当然,除此之外,还有一些其它条款的规定也涉及刑事协商程序,例如第302条第1款和第35条a对法律救济途径进行了规范。同时,作为保障,德国联邦宪法法院认为,判断刑事协商制度是否违宪的标准包括基本法所明确的罪责原则以及确定实质真实的相关义务,同时公正审判原则、无罪推定原则和法院保持中立的职责确保诉讼参与人不得自由决定如何确定事实、如何适用法律进行判决。[34]
具体而言,我国认罪认罚从宽与德国刑事协商在制度层面的异同之处包括以下几方面。