2017年10月29日，由中国政法大学刑事法律援助研究中心、北京市尚权律师事务所联合举办的“认罪认罚从宽制度改革与值班律师参与“研讨会暨第十届“尚权刑事司法青年论坛”在美丽的北京香山举行。来自司法部法律援助中心的桑宁、丛卉、张焕彬，全国十余所高校法学院的专家学者及广东省高级人民法院、北京市、深圳市、杭州市法律援助中心、北京市尚权律师事务所等实务部门的近八十名代表参加了研讨会。
研讨会分为四个单元：“认罪认罚案件中的有效辩护”、“律师参与认罪认罚案件的实证研究”、“认罪认罚制度改革与律师参与”、“值班律师制度”。
围绕“认罪认罚案件中的有效辩护”，中国人民大学法学院程雷副教授主持，吉林大学法学院贾志强研究员、苏州大学法学院刘磊副教授作了主题发言，安徽财经大学法学院纵博讲师、中国政法大学吴洪淇副教授、西北政法大学宋志军教授及中国社科院法学院孙远教授依次作了点评。
以下是刘磊教授的主要发言内容：
谢谢大家，感谢在座所有的同仁，也特别感谢尚权律师所给我这样一个机会。今天与其说发言，还不如说向大家做一个汇报，请大家批评指正。根据我个人的理解，对认罪认罚从宽这样一个制度宏观性做一个反思性检讨。从我个人观点来看，当然这个程序有它的价值，一般来讲，我们学界要认可这样一个制度一般是认为他可以从定罪证据上让案件审结更快速，因为如果被告人认罪的话，定罪证据似乎立即确实充分，法院很快能够定罪结案。
如果从增加量刑弹性角度来讲的话，增加法官这样量刑的弹性，是有必要的。因为以前最高院的量刑规则（包括我们江苏省），法官通常只有10%的自由弹性，那这个10%的弹性的幅度过于限制法官。实际上，做实务的人都知道，检察官计算量刑时，弹性较低。比如说诈骗罪，数额犯案件中，诈骗金钱的案件，刑期计算标准是每三千块钱增加一个月有期徒刑，好像是纯粹的数学游戏了，实际上检察官与法官的量刑空间均太小。所以，才会有这样一个认罪认罚从宽的制度改革。
第一部分
但是这个制度有一定的风险，我觉得它至少有以下几种风险：
第一个风险是模仿美国的辩诉交易制度，可能有“水土不符”情况。实际上我们中国学术界目前不将“认罪认罚从宽”称为是辩诉交易，但我认为其实只是一个缩水版的辩诉交易，或者说中国版的一个辩诉交易制度。
第二个风险是对制度的一些负面后果，可能没能充分的注意。从宏观来讲，我认为他有几个弊端，可能会有几个风险在里面。就像我们接受一件事物时，有时候这个事物有正能量和负能量一样。
比如催生冤案的问题。事实上，如果我们深入研究中国冤案的话，很多无罪被告人法庭上也是认罪的，可能有一半的比例被告人也是主动认罪的。认罪的原因比较复杂，比如说中国有一个死刑的问题，那他为了避免死刑的话可能是被迫认罪这个问题。在冤案中，被告人认罪的动机各不相同。有时你很难去判断在每一个个案中，被告人认知的真实原因是什么。虽然从表面来看，在法庭第一审的时候，你觉得被告人认罪的话好像是自愿的。但从案件的背后来讲的话，就很难查明认罪的真实原因。所以，应当注意可能催生冤案的问题。
第三个风险，在共犯的案件中，可能造成法院处理上的尴尬。在共同犯罪的案件审理中，有的被告人认罪，有的被告人不认罪，如果认罪被告人的部分法院先判了，那不认罪的被告人法官会如何看他呢？有可能会因其不认罪，量刑时加重刑罚。那么这里面就出现这个矛盾了，明明他们两个属于共犯，如果有人认罪了已经判决了，那其他被告人不认罪的话，当证据不足，根据我们刑事诉讼法法第12条无罪推定条款本来应当无罪判决。但是，现实中，对法官来讲是非常棘手的，既然已经对认罪的被告人定罪量刑，不认罪的共犯如果判决无罪，将会引起案件争议。实际上，《试点意见》里面对共犯案件做了一些限制（规定如果有的被告人不认罪，则不能适用认罪认罚从宽程序）。
第四个风险，对刑罚公正的影响。该制度会造成重罪量刑结果更重，轻重量刑结果更轻。重罪案件，被告人的认罪对量刑结果影响有限。轻罪案件，被告人认罪后，通常情况下量刑较轻。受宽严相济刑事政策影响，有些轻罪，例如醉酒驾驶，本来被告人认罪后应当适用缓刑，但由于严惩醉酒驾驶机动车的刑事政策，法院很难从轻量刑。所以说实际上我们目前进行宽严相济，有些你可以认罪认罚从宽，有些则基本上是立法者和施法者不倾向于的，比如说毒品犯罪、黑社会爆恐，这些基本上没有认罪认罚从宽的空间。那这个导致什么呢？重刑更重，轻刑更轻。为了实现刑法功能，我们程序法再去从宽从轻的话，就会导致轻的更轻，重的更重。这个是不是符合我们司法正义的一个基本底线，这个是有一些思考的。
第五个风险，纵容被告人牺牲程序权利换取量刑。比如我们以前非法证据排除大概经过十年的一个正式起草实施，这两个中间其实是有一定拉锯的，或者说有一定对立的。比如我们一方面做非法证据排除，我们比如禁止引诱威胁，那这个认知法有没有违反了非法证据里面的一个基本程序。引诱、欺骗、威胁，更何况我们的非法证据排除标准本身还是比较低的，他也是一个半版的弱排除模式，就是在司法事件里面。
对于“诱供”认罪的问题，有学者曾经作过实证统计，非法证据排除规则的实际运行情况是：真正的排除率，可能在全部案件中不到10%。申请率也很低，被告人申请排除违法证据的案件很少。即使申请成功，通常不影响法院的有罪判决。可见，中国非法证据排除规则并没有达到预期的效果。此时再出台认罪认罚从宽制度，引诱被告人主动认罪。2013年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪等情况，可以减少基准刑的10%以下。”该条文明确：被告人及早认罪比推迟到开庭认罪更为有利，因为侦查阶段认罪比审判阶段认罪的量刑折扣低。
第六个风险，加减互相抵消效应。对于刑罚幅度，程序法试图作减法，但刑法作加法。从程序法上看，量刑结果确实是从宽了，给法官弹性的量刑空间，减轻刑罚。但是我们知道从2007年以后，刑法修正案已有十部，虽然刑法修正案有减轻刑罚的，但增加了很多罪名，刑罚的幅度都在加重。程序法的从宽遭遇刑法修正案的加重，加减抵消后，被告人实际的量刑结果未必更轻。
例如，刑法上的寻衅滋事罪，在刑法修正案（七）出台之前，被告人即使不认罪，刑期通常在五年徒刑以下。但是，在刑法修正案七生效之后，就算被告人认罪认罚从宽，“情节严重的”仍然要在五年徒刑以上。
虽然刑法问题，程序法学者难以解决。但毕竟两个问题是连在一起的，不应该仅仅看我们好像是程序法改革后好像确实是从宽了，刑法修正案却是在从重的，二者有互相矛盾的地方。
第七个风险，对司法权威的轻视。一旦允许认罪契约与刑罚交易，虽减轻了案件负荷与实现了诉讼经济，但却会导致个案中当事人对刑事司法权威与立法权威的揶揄轻视。
（1）对于职务犯罪者等量刑“议价能力”较强的被告人而言，由于其经济能力、身份地位往往优于普通刑事被告人，通过聘请高品质的代理律师成功认罪协商后，会倾向认为法院从宽的量刑结果是其向公诉机关议价应得的回报，对于立法、司法权威产生轻视揶揄。既然刑罚轻重是可以协商交易的，司法权威则倍受质疑；
（2）对于议价能力较弱的刑事被告人而言，只有全部认罪与放弃相关诉讼权利，公诉机关才可能提出较轻的量刑建议，才有可能被法院从宽量刑，由此导致宪法上平等权条款的实效受到公众的质疑。
第八个风险，是否会催生冤案的问题。“认罪认罚从宽”制度如果以增加冤案为代价，那么肯定是违反了立法者与改革者的初衷。就是如果你做这个诉讼不能把冤案筛选出来。那就是我们的冤案这个问题的话可能比有些国家还是比较严重的客观等于说，典型的案例。那这个负面风险怎么去防范的问题。
第二部分
以下，我想谈一下从美国的经验和教训。实际上，美国用辩诉交易是为了对付黑人犯罪，是具有一定的种族歧视的。因为在美国有14%的黑人，实际上监狱内坐牢的有半数为非洲裔美国人。美国为消化这些大量的轻罪，要从快的把这个案件给处理掉。美国的刑罚也是较重的，比如1972年的海耶斯（Hayes）案，他实际上只是开了一个88.3美金的假支票。由于他是第三次犯罪，所以根据“三振出局”法，被判了无期徒刑，这是一个非常重的刑罚。就是我们模仿美国的话，他好的地方也许可以去借鉴吸收，但是美国的司法制度也具有好多弱点，就是你要看他的整体性。
此外，美国的冤案也是触目惊心的。1989至2017年，美国已经洗了两千多件冤案。大概每年能够成功洗冤七八十件左右。但这个冤案的数字，其实只是冰山一角，就是只能看到已经成功洗冤的，那没有洗出来的案件，究竟还有多少，也很难说。美国辩证交易制度，是为了对付大量的轻罪以及黑人犯罪案件，其中的种族歧视应当注意。
还有“阶梯差别化”的问题，就是这个司法正义被分级化。就像我们开车，有的人开的是凯迪拉克，有的人开的是普通的大众，有的人开的更低档的丰田、卡罗拉之类的。那如果会有什么现象呢？因为不同案件里面，就算我们进行律师值班制度，不同律师的收费水准、服务质量，每个案件投入的精力也是不一样的，这个就会导致有能人的这样一个，经济能力较好被告人，他会优先获得最好的法律服务。
但是我们知道中国大概每年有一两百起刑事案件，各种各样的，那作为大部分被告人而言，获得律师的援助水平是有限的。还有如果从律师量来看，你得看到一些端倪出来。美国有大概三亿多人口，有执照的大概是一百多万，实际上真正执业的大概有六十几万。美国律师平均的年薪大概平均每人十四万美金，大约一百万人民币左右。中国的律师总数，目前也大概就是三十万左右，做刑辩的更少，可能中间也不到五万人。我们大概有十三亿人口，每年的案件在增长。从官方统计数字看，中国案件是每年一百多万起，但实际的数字可能更大。就是如果公安机关放闸门放松立案的话，中国的刑事案件总数可能翻倍。
我们的律师只有三十几万，我们重罪的犯罪案件总数并不少于美国。所以，律师在每个个案里面提供优质的法律援助，实际上是有一些隐忧的。虽然我们从理想层面来讲，要求每个从宽的案件里面都会得到好的法律辩护，但现实往往是残酷的。中国又是幅员辽阔的国家，到了中西部一些基层的市县，律师的数量与质量更成问题。所以，最高院司法改革也比较谨慎，只在18个比较一二线城市来试点的，也有其道理。
从美国这个经验教训来看，美国辩证交易，在学术界实务界受的批评比点赞要多。大多数人都是对之批评的。为什么美国至今仍然没有解决这个问题呢？因为他的法官人数没有增加，实际上那个黑人歧视问题也还在那里。虽然你觉得形式上好像没有歧视。从美国建国至今，美国执行了大概五百起死刑，其国将近四百个人都是黑人。形式上来讲都是平等的，每个法官的死刑判决都是正当的。但是如果从实质上来讲，其实多多少少是有种族歧视的。
中国不存在种族歧视的问题，但或许有一些其他问题，就是司法正义被分为不同阶梯或不同通道，就是或者分档次吧。就像你到机场会候机一样，有贵宾厅，有专用的大厅，还有专用的候机室一样。就是给不同的被告人有不同的出口。而且我们律师的收费待遇远远比美国人要差很远，美国实习生去做一个月都可以几千美金，一年可以好几万美金，我们中国的普通律师可能拿不到这样一个应有的服务对价。所以美国的经验和教训实际上并不像我们想的那么完美，这是美国的部分里面。
第三部分
如果从经济学原理分析，交易公平需要一些条件保证。如果检察官和被告人、律师构成交易的双方，法官作为刑罚交易的监督者，这中间认罪换量刑进行讨价还价的过程中，要有必要的交易公平条件保证。实际上，在检察官和律师、被告人交易的过程里面，或者这个认罪契约的过程里面，双方不可能有足够的公平交易条件。因为第一个要求，双方各自拥有信息的充分性、有效性，就是你判断这个信息的成本是不一样的。通常对被告人而言，这个信息成本是非常高的。对检察官而言的话，信息成本可能就低很多。
此外，我国目前尚没有建立成熟的庭前证据开示制度。如果考察有些国家的法律，欧美国家的被告人和律师，不但可以要求检察官开示卷宗与阅卷，还可以向法院申请开示有利于被告的证据。比如说有些证据对被告人是有利的，但在卷宗里面是看不到的。中国律师，通常只是看厚厚的卷宗本身而已。
当然，中国目前的卷宗制度有他的利，也有弊。优点在于：卷宗记载非常详细充分； 弊端在于：那些有利被告证据他可能不在卷宗里，如果侦查机关故意隐瞒，律师对此并无有效方法。如果双方在开庭之前的证据互换，当律师从检察官那里拿不到有利证据，很难获得足够的案件真实信息。就是说律师从公安和检察机关获得的证据量是非常有限的，就是那两本厚厚的卷宗而已。这个里面就是你的信息并不是非常对称和透明的这样一个情况之下。所以这是有问题的。
“案多人少”的问题，实际上如果我们从宏观的比较，从世界观比较来看。中国的案件未必很多，法官的人手也未必很少。为什么呢？就是我们有将近20万的检察官，那就算员额的中间不太多，那么这个里面我们法官的人数大概也是20几万，虽然员额的部分大概只有1/3。那这个里面，实际上我们总量，我们的法官和检察官的总数远远去高于世界上绝大多数国家，那案件是不是真正到这样一个程度呢，我看也未必。而且中西部和东部呢，和这个长三角、珠三角也是不一样的。有些基层的市县是没有案多人少矛盾的，所以这里面也不能绝对的去看。
所以案多人少，有人说他是一个伪问题，这也有一定的道理。如果中国检察官每天文山会海，实际上检察官处理那些文书，和每天开会的时间甚至要高于他真正有效办案的时间。还有这个里面，就算你做认罪认罚从宽了，那我的案件量要保持一定的稳定性，你的这个制度才有一些合理性。比如我们的案例从一百多万起突然变到三百万，就算你认罪认罚从宽消化其中一部分，那实际上我们案多人少的矛盾也没有得到一个根本性的解决。
据说广东和江苏省的犯罪率案件数每年从20%到30%量的一个增长，这中间还有公安机关去故意控制，就是如果他把那个闸门给放开，这个不知道每年的案件要增加多少。所以说我们认罪认罚从宽只是做了一个收尾性的工作，就是他只是从末端来去解决审判效率的问题，他并没有从源头上解决这个问题。
欢迎大家批评指正，谢谢。
