2017年11月14日,尚权律师事务所召开了《监察法(草案)》的学习研讨会,对《监察法(草案)》的内容进行了讨论交流,得出以下观点及建议:
一、第一条,国家监察法的立法工作应当依据宪法制定国家监察法,但因宪法尚未作出修改,尚不宜使用“依照宪法制定本法”的条款。相信《监察法》会在宪法修订后再出台,否则《监察法》的出台将面临与宪法冲突的问题,但如若宪法修改,与国际反腐败公约之间的冲突又将如何解决,也是应当探讨的问题。
二、第四条,刘文元律师建议增加“尊重和保障人权”的基本原则。
三、第六条,“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责,并接受监督。”建议修改为“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责、报告工作并接受监督”。监察委员会既然由全国人民代表大会产生,理应向全国人民代表大会及其常务委员会报告工作。
四、第九条,“管理公共事务的组织和单位”的概念需要明确。张宇鹏律师认为,目前我国公共事务管理主体大致可分为六类:一是国家机关,二是执政党,三是工会、妇联、共青团等群团组织,四是依靠法律、法规授权来处理公共事务的各类事业单位,五是在政府指导下由基层群众组成的自治组织,六是社会团体和民办非企业组织。我们通常所讲的公共事务管理职能,主要是针对后一种社会分工而言的。按照这样的理解,例如村委会、村小组等村民自治组织、各社会团体、企业联合会等是否也需要纳入国家监察法范围内进行监察?《监察法》将面临一个监察范围模糊以及监察范围过大的难题。
五、第十一条,贺祖来律师认为应当将任职条件一并作出规定,对于监察人员准入至少应当通过国家公务员考试和法律职业资格考试。张宇鹏律师认为,该问题应当出台配套的《监察官法》进行规定。
六、第十二条、第十五条、第十八条、第十九条等条款,监察范围是否应当包涵对机关、组织、单位等一并进行监督,对单位犯罪进行监察,与会者对此展开了热烈的讨论。有些律师认为监察范围应当包涵对机关、组织、单位等一并进行监督,对单位犯罪进行监察;有些律师则认为监察范围仅圈定在第十二条所列举的公职人员即可;这一争议的关键在于单位行贿罪、单位受贿罪等单位犯罪的管辖权问题。潘熠认为,监察法应当将单位犯罪纳入监察范围,《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》第六条就将党组织一并纳入了受理和审查范围,纪委和监察委合署办公,在这一问题上就应该衔接。而将范围仅限定在第十二条所列举的公职人员而非扩大到单位,可能是基于以下考虑:第一,监察委职责包括监督、调查和处置,最终也要落实到处置上来,监察机关的处置包括处理、建议、问责和移送起诉。在处理环节,监察委不能针对单位做出任何处理决定,追究单位的一般违法责任目前没有较好的手段,罚金措施效果不明显。第二,在刑事责任方面,目前涉及到单位犯罪的第八章、第九章罪名只有贿赂类犯罪,包括单位受贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪,其他罪名不涉及单位犯罪的问题。目前,单位受贿罪在实践中已经普遍被架空,可能进一步即将面临被取消的命运。而涉及行贿的三个罪名,被调查对象可以被采取留置措施,而并不是因为其处于被监察对象的角色。至于国企向国家工作人员行贿的问题,首先涉及到被追究刑事责任的国企也几乎没有,然后还是同样理由,国企作为行贿方,也并不是因为被纳入监察对象而接受调查的。
七、第十八条,第四十三条、第四十四条“依法提起公诉”建议修改为“依法审查起诉”。
八、第二十一条,建议修改为“对有证据证明发生职务违法,或者有职务违法行为但情节较轻的公职人员……”,如果不要求证据标准,很容易出现随意打击报复的情形。
九、第二十二条,建议去掉“失职”一词,讯问仅能适用于刑事诉讼程序,而失职则并非刑事法律意义上的概念。建议去掉“要求其供述涉嫌犯罪的情况”,因为“要求其供述涉嫌犯罪的情况”与“不得自证其罪原则”冲突。
十、第二十三条,建议增加一款“询问证人不得超过12个小时。”《刑事诉讼法》第92条规定:“对被调查人传唤、拘传的时间最长不得越过12小时,不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁被调查人。参照此规定,对证人的询问也应当作出限制,从而保障证人的权利。
十一、第二十四条,留置权应当是监察法修改的重大议题,律师助理胡佼松建议把特定场所进行明确,直接规定为看守所。
十二、与第二十四条相呼应的第四十一条,张宇鹏律师建议去掉“除有碍调查的”这一特殊情形,应保持与刑事诉讼法规定相一致,采取留置措施后,应当在二十四小时以内,通知被留置人所在单位或家属。实习律师潘熠认为,应加上一条“讯问活动不能在被留置场所进行。”因为看审分离、侦羁分离是刑事诉讼为了有效制衡公权力的一般原则,监察委虽然不受刑事诉讼法的约束,这一权力制衡的原则仍然不能突破,即使是羁押场所确定再看守所,但关押和讯问都在看守所内部也是存在一定问题的。律师助理于天淼认为,侦羁分离的核心在于侦查权和羁押权的分离,如果第二十四条对于特定场所明确规定为看守所,则有效实现了侦查权和羁押权的两权分立,能够起到较好的权利制约效果。对于此条款,还应当由立法给出明确。
十三、第二十六条,建议去掉“公安机关依法予以协助。”此句表述略显多余,目前监察委的工作尚无其他法律进行规定,不能做到具体条款均有法可依,在《监察法(草案)》中多处出现“依法”二字,应当认真推敲,在此不详细列举。
十四、第三十五条,“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。”应当参照《刑事诉讼法》以及六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定的标准》进行修改,“如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,监察机关予以配合;如果涉嫌主罪属于监察管辖,由监察机关为主侦查,公安机关予以配合。”
十五、第三十九条,“向社会公开发布”引起了与会者的热烈讨论,有律师认为应当取消,理由是尚没有对涉案公职人员定罪的情况下,不宜向社会公开发布;张雨律师认为应当公开,理由是公众对于身边的公职人员被调查的情况也具有知情权。最终的结论是公职人员涉嫌犯罪可以向社会公开发布,但仅应公布涉嫌罪名,不应公布案件详情,甚至通过媒体未审先定。
十六、第四十二条,“留存备查”建议修改为“随案移送审判机关”。
十七、第四十五条,建议参照《刑事诉讼法》增加“退回补充侦查应当以两次为限”的规定;“对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议”这段话,应与刑事诉讼法的规定保持一致,建议修改为“对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,依法作出不起诉的决定。”,取消报批的规定与监察机关复议的权利。
十八、第四十六条,“由监察机关提请检察机关依法定程序,没收违法所得”修改为“由监察机关提请检察机关依法启动没收违法所得程序”,没收违法所得程序的终结点是在人民法院而非检察院,检察院不能做出没收违法所得的决定。
十九、第四十七条,建议将“被监察人员”修改为“被调查人”,与全文保持一致。
二十、建议增加一章“辩护与代理”,作为第七章,将刑事诉讼法第三十三条-第三十七条的内容写进去,作为第四十八条-第五十二条,赋予律师参与监察工作的权利,以保障被调查人员的合法权利不受侵害,具体内容如下:
第四十八条 被调查人自被监察机关第一次讯问或者采取留置措施之日起,有权委托辩护人;在被调查期间,只能委托律师作为辩护人。被调查人有权随时委托辩护人。
监察机关在第一次讯问被调查人或者对被调查人采取留置措施的时候,应当告知被调查人有权委托辩护人。被调查人在留置期间要求委托辩护人的,监察机关应当及时转达其要求。
被调查人在留置期间的,也可以由其近亲属代为委托辩护人。
辩护人接受被调查人委托后,应当及时告知办理案件的监察机关。
第四十九条 被调查人没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。
第五十条 辩护人的责任是根据事实和法律,提出被调查人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护被调查人的诉讼权利和其他合法权益。
第五十一条 辩护律师在调查期间可以为被调查人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请撤销留置措施;向监察机关了解被调查人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
第五十二条 辩护律师可以同被留置的被调查人会见和通信。
辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见被留置的被调查人的,留置场所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。
对于特别重大贿赂犯罪案件,在调查期间辩护律师会见被留置的被调查人,应当经监察机关许可。
辩护律师会见被留置的被调查人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向被调查人核实有关证据。辩护律师会见被调查人时不被监听。