10月21日至22日上午，第十一届尚权刑事辩护论坛暨第二届鹭岛刑事法论坛、第三届西南政法大学刑事司法论坛在厦门亚洲海湾酒店举行。本届论坛由北京市尚权律师事务所与厦门大学法学院、西南政法大学刑事辩护研究中心联合举办。本届论坛的主题为“刑事司法改革与律师参与”。
第三单元围绕“非法证据排除规则的新发展”展开，由北京尚权律师事务所合伙人高文龙主持，北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师宋英辉发表主题演讲，福建师范大学法学院教授、诉讼法学教研室主任刘方权、浙江工业大学法学院副教授邓楚开、福建省三明市中级人民法院审判员徐浩、最高人民检察院检察理论研究所副研究员董坤、陕西省律师协会刑委会副主任耿民作为与谈人参与发言。
以下是耿民律师的主要发言：
谢谢主持人，说明一下，我因为年龄关系不做陕西省律协刑委会副主任了，现在是顾问，我现在做顾问说明刑事辩护的问题还是离不开我们这些老律师的。
以上专家学者都是从审判的角度来讲这个排除非法证据的新规定，我是律师，我主要谈一个与刑辩律师相关的关于排非的话题，我发言的题目是：新的排除非法证据规则对防范律师调查风险的启示。
说到这个问题，我首先要说一下咱们现在辩护的现状，我概况起来有这么几个：
我们过去在律师界长期存在三不的说法，学法律不要做律师，不要做刑辩律师，不要进行调查。有这三不。我在我们的死刑辩护反省启示录中总结了四个字，我们的现状就是弱、无、弃、乱。先说弱吧，现在我们的刑事辩护相对强势的是追诉，我们相比较而言太弱了。再一个是无辩护，我看报道现在辩护率是30%，实际上陕西，我们刚才统计出来的只有16%，包括法律援助案件在内只有16%，剩下的案子是没有人辩护的，所以是无辩。还有一个弃辩，我们过去在律师界有一种说法，叫做以经济建设为中心来放弃刑事辩护业务，这是一个非常不正常的现象。还有一个，因为我们辩护能力的问题，经常在法庭上出现很多乱象，乱辩，所以在这个大背景下，我们由于赵作海案的促动，在2010年发布了排除非法证据的规定，当时发布了以后，我们组织了控、辩、审、学四方面专家来学习这个规定。学完以后我们从辩护的角度发现，排除非法证据的规定非常好，有了这个东西，才使程序辩护有了可能。因为有了这个排除非法证据的规定，才使我们存在的长期的形式辩护、无效辩护有可能转为实质辩护、有效辩护。
大家知道，与庭审实质化要求不相协调的一个重要问题、现象是什么？就是调查取证难，对言词证据来说，不仅存在着调查难的问题，而且还存在着调查风险的问题。我在参加本次论坛来的时候，看到大多数熟悉、年轻的面孔，我提一个问题，你们知道你们的老师到哪里去了吗？我们的刑辩律师过去没有很好的师徒帮代的传统，但我认为这毕竟是一个问题，我看到七十多岁的刘文元老律师来了，我非常感动，现在我们都是年轻律师，我们的老师到哪里去了？大家想一想，现在在四川省蒲江县，我们67岁的老律师詹肇成现在已经被羁押了两年多时间了。与此相应的，在2008年陕西，我也为两个65岁的老律师进行刑辩，最后通过努力把实刑变成了缓刑，说明还是做有罪处理了。现在的调查尤其是对言词证据的调查出现了风险问题，律师调查权的不完整性和司法理念上的滞后，使律师对言词证据的调查陷入了一个危险的境地，在现有的法律语境下，到底有没有一个避开调查风险，实现效能转型的方法？我认为我们2017年新颁布的排除非法证据的规定，为避免调查风险实现辩护，给效能转型提供了一个可供尝试的新途径。我们先来梳理一下律师的调查风险都分几种情况，根据我的观察和研究，分下边几种情况：
第一，证人被违法传唤，威胁、限制自由、使用戒具或直接违法予以拘留以后作出证言，证人翻供，参与该案件的辩护律师受到牵连。
第二，因对证人证言有疑问，应证人或亲属的要求，当事人对侦查机关已经调查过的证人进行调查取证以后，证人后来又基于侦查机关的压力改变了证言，辩护人有可能由此涉嫌妨害作证。
第三，证人受侦查人员影响做了虚假陈述，或者控诉证据严重不足的情况下，辩护律师出于对客观真实的追求，对相关证人进行调查取证，遭到职业报复的。
第四，犯罪嫌疑人、被告人以受到刑讯逼供为由翻供后，后来又为了换取司法人员承诺的优待条件，违背辩护伦理投诉举报辩护律师。
以上四种情况有一个共同的特点，那就是都可能会涉及到侦查人员对言词证据的违法举证问题，因为言词证据容易受到外部因素的干扰，稳定性比较差，在我国目前社会诚信度还不高、律师执业环境堪忧的大背景下，律师的调查取证应当主要集中在对物证、书证等稳定性高的客观证据方面进行调查，出于防范风险的考虑，我个人认为一般情况下对言词证据，尤其是对于侦查机关已经询问过的证人，一般情况下不应由律师进行调查取证。
2017年6月27日实施的新的规定和2010年的规定相比较，在排除非法言词证据方面，把威胁、非法拘禁纳入了非法证据排除规则的适用对象，将威胁的手段限定为以暴力或者严重损害本人及其近亲属的合法权益等相威胁。比如说以对嫌疑人子女、配偶采取强制措施威胁等，将非法拘禁设定为非法限制人身自由的方法，比如不经任何程序就限制人身自由的，这个情况很普遍，现在已经纳入了非法证据排除的范围。程序上规定了，侦查期间可以向人民检察院申请排非，重大案件在侦查终结前，要由驻看守所检察人员进行讯问是否存在非法取证或刑讯逼供的情形。发现办案人员非法取证，另行指派侦查人员重新进行调查取证。有些问题虽然还需要进一步探讨和明确，但在现有的条件下，毕竟排除非法证据这一重要的诉讼制度，有严格的可操作性。我们主张对言词证据的调查核实这种单纯的传统事实辩护方法，应该转变为以新的程序性辩护为主，也就是适用新的排非规则，避免调查风险的条件下，实现刑事辩护的效能转型。同时在适用新的非法证据排除规定的时候要注意以下两点：
第一，要把学习新排除非法证据规定和熟悉掌握侦查、起诉、辩护、审判等系统业务的知识相结合。我们很多年轻的律师现在对这方面可能没有搞专业化分工，这一点不同于公检法。现在司法部才提出要搞专业化，要学习侦查业务，搞刑事辩护的不懂侦查业务，不懂这些基础的东西不行，要结合起来，要提升刑事辩护技能的专业化水准。
第二，使用新的排非规定。要和申请证人出庭、进行直接询问、交叉询问，向出庭的侦查人员发问和质证辩论等等新的辩护方略相结合，强化排非的效果。
相信在国家进行庭审实质化改革的推动下，律师刑事辩护的实体辩护和程序辩护相结合，将使辩护的效能转型，迈出一个新的步伐，谢谢大家！
