10月21日至22日上午，第十一届尚权刑事辩护论坛暨第二届鹭岛刑事法论坛、第三届西南政法大学刑事司法论坛在厦门亚洲海湾酒店举行。本届论坛由北京市尚权律师事务所与厦门大学法学院、西南政法大学刑事辩护研究中心联合举办。本届论坛的主题为“刑事司法改革与律师参与”。
第三单元围绕“非法证据排除规则的新发展”展开，由北京尚权律师事务所合伙人高文龙主持，北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师宋英辉发表主题演讲，福建师范大学法学院教授、诉讼法学教研室主任刘方权、浙江工业大学法学院副教授邓楚开、福建省三明市中级人民法院审判员徐浩、最高人民检察院检察理论研究所副研究员董坤、陕西省律师协会刑委会副主任耿民作为与谈人参与发言。
以下是宋英辉教授的主要发言：
主讲人：宋英辉
北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、博士生导师
首先感谢主办方给我提供这样一次学习机会，也特别感谢我们尚权所的毛立新主任。非法证据排除的问题是一个命题作文，我接到任务以后，最近一段时间看了看相关的材料。这其中有些规定之前在制定过程中我参与过讨论，包括跟我们在座的几位专家也进行过讨论。下面我就谈一下我的一些心得，都是我个人的一些观点。
我们国家的非法证据排除制度是把口供、物证、书证放在一起，和有些国家不一样，像英国、美国这些普通法系的国家，在长期的司法实践当中形成两种规则——一种是口供的任意性规则，然后在美国发展成米兰达规则。另外一种是物证、书证的排除，在美国通过马普诉俄亥俄州案确立了非法证据排除规则。而我们将两者放在了一起。
然后是为什么要排除非法证据？这个学说依据有一个发展过程，最初的非法证据排除，实际上是为了保证证据的真实性，因为非法证据有可能是虚假的，需要排除。接下来就是人权的意识在增长，所以发展到第二阶段是人权保障，因为非法证据往往是通过侵犯人权获取的。再进一步发展就是程序违法。不仅因为它不真实，不仅因为它侵犯人权，主要是违反了法治原则，违反了法律规定的程序。
我们国家的非法证据排除，现在是停留在哪个阶段，他的理论依据是什么？我想我们可以观察一下我们几个关于非法证据排除的文件或法律规定。首先就是2010年颁布的两个证据规定，接下来的就是2012年刑诉法的规定，确立了非法证据排除的范围，也确定了非法证据排除举证责任，还有就是侦查人员出庭、非法证据排除调查程序等。就非法证据排除范围来讲，2010年的规定和2012年刑诉法的规定基本上是一致的，也就是说，采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，和以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述不得作为证据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，应当进行补正或者做出合理解释。不能补正或做出合理解释不能作为证据。我们可以发现，在排除非法言词证据、物证、书证方面有很大的区别。口供、证人证言，只要采取刑讯逼供等非法方式取得的就不能作为证据，不管是否真实。但是物证、书证不一样，物证、书证首先是讲收集的程序不符合法律规定，然后是可能严重影响司法公正，即使在这种情况下也没有说要排除，而是通过补正或做出合理解释。只有在不能补正、不能做合理解释的时候才要排除，我们可以看出这是明显不同的态度。在言词证据方面我们已经达到了人权保障的程度，也就是说刑讯逼供、侵犯公民个人的权利，所以要排除，没有什么好商量的，只要是这种情况或者怀疑有这种情况就要排除这个证据。但是物证、书证原则上还是考虑它的真实性，所以说如果我们考察一下关于物证、书证的规定就可以发现，很多的规定都是和关联性、真实性有关系。比方说物证、书证的来源不清楚，那就是说有没有关联性不能确定，不是说收集程序本身侵犯了人权。
为什么要在物证、书证方面采取虚假排除说，在言词证据方面采取人权保障说，我估计有几个考虑，一个就是惩罚犯罪和保障人权的平衡，因为在我们目前的情况下，要求社会秩序的稳定还是大多数老百姓普遍的心态，如果真实的物证、书证因为收集程序的原因都排除了，那很多真正犯罪的人就被放掉了，这样的话我们的压力就会很大，这种代价就会很大，那民众会不会接受？另外，考虑两类证据不同的属性和特点，言词证据如果采取非法的手段收集，影响它真实性的可能性非常大，但是书证、物证收集程序的不合法，很多情况下其实并不妨碍其真实性。更重要的是，物证、书证收集程序是否合法一般来说不会直接侵犯被取证对象的人身健康、生命权等，但是言词证据，如果取证手段非法，就会直接涉及到身体的健康，甚至危及到他的生命。我想这个是我们目前对于物证、书证排除与言词证据排除采取不同态度的主要原因。所以我的基本结论是，目前我们的物证、书证还是考虑他的真实性，停留于虚假排除说这个理论依据，言词证据是人权保障。
严格意义上的非法排除是指程序违法、侵犯人权，不管关联性如何都要排除。但现在物证、书证在我们国家更多还是考虑证据的关联性和真实性，不是严格意义上的非法证据排除，所以后面我讲的都是围绕言词证据。接下来另外一个重要的规定是最高人民法院2013年10月出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，这里对非法证据的排除又有一些新的发展。比如强调冻饿晒烤、疲劳审讯获取的言词证据不能作为定案的根据。它的重大发展就是更加细化，还有规定在办案场所外获取的供述原则上也都要排除。最新的规定就是2017年两高三部严格排除非法证据的规定，下面我也主要围绕这个规定展开。这里面又增加了一项重复的自白——就是之前受刑讯逼供等方法获取的证据，后来又在没有受这种手段的压力情况下，但是受之前刑讯的影响重复的供述，所以这是一个发展的过程。关于2017年的这个规定，我们首先来看发展的地方。
首先是非法证据排除的范围。这里面确定了几个方面，一个就是殴打，非法使用戒具等暴力方法，或者是变相肉刑获取的证据。另外就是采用暴力或严重损害本人或近亲属的威胁方法，这个是在我们实践当中经常遇到的情况，他也不会直接使用暴力，就是说你不讲，比如说你孩子在这个学校上学，我到这个学校去调查，或者说你某个家属过生日，我在这个时候去调查，或者说把你太太抓起来等等，这种在实践当中普遍存在，这个规定是明确了以对本人或亲属进行威胁的方法获取的言词证据必须排除。另一个就是采用非法拘禁等限制人身自由的方式取得的供述原则上也都排除，再有就是重复供述，原则上都要排除，除非是有特别的情况，这个特别的情况第一点就是讯问主体发生变动，比如说原来在公安局查，现在到了检察院了，第二点就是告知权利，第三点就是告知权利后还愿意做相同的供述。所以说这个要求还是比较明确的。
第二个发展就是对于非法言词证据的防范，还有提供证明上也有一些新的进步。比方说规定看守所对提讯进行登记，这个登记的内容很细致，比如单位、起止时间、犯罪嫌疑人姓名、案由等，还要做身体检查，如果发现犯罪嫌疑人身体有伤或有别的情况应当录像或进行拍照，并且要做记录，这些记录要交由送押人员或嫌疑人签字确认，这就很细致。规定细化以后有两方面的好处，一是可以防范非法取证的情况。另外，将来在证明取证程序合法的时候也有很重要的作用。
第三个发展是引入检察院的监督，这是刑诉法的规定，这里做出了进一步细化，比方说对重大案件，驻看守所的检察人员应当在侦查终结之前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证的情形，并且同步录音录像。这是之前没有明确的，专门针对是不是存在刑讯这种情况来讯问犯罪嫌疑人，而且要录像，这就把检察监督引入非法证据排除的前端，它的好处是会防止这种证据到法院之后对法官的心证形成影响。尽管有些证据在审判阶段被排除了，但对法官的心证还是会产生影响。
第四个发展是落实法律援助值班律师，这个上午已经谈到了。其中的规定就是法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。
第五个发展是明确审判阶段申请非法证据排除以及处置的情形。这个内容比较多，比方说是不是要告知被告人和辩护人有这个权利。如果提出申请的话，原则上在开庭审理之前提出。如果提出排非的申请应当说明理由，如果是在庭审当中提出来也要做出解释，包括在二审当中提出都要做出说明等，细化了一些申请，还有庭审当中处理这些申请的规定。
第六个发展是为被告人、辩护人提出申请提供保障。比方说增加规定如果被告人、辩护人没有这方面的材料，如果被告人的辩护人去调查取证，不能收集到相关的证据，他可以向法院申请调取侦查机关收集到但没有提交的讯问录音录像、体检记录等等。
第七个发展是明确了庭前会议中排除非法证据的方式。这个具体内容因为时间关系，我就不说了。
2017年的这个规定确实有一些争议，具体有几个方面——一是冻饿晒烤、疲劳讯问，这个规定同之前预防冤假错案的意见相比就没有具体规定。二是对规定的讯问场所以外的讯问，以及没有提供同步录音录像的供述，要不要排除的问题，以前是有的，这次规定也较为模糊。三是先行当庭调查，这次做了例外的一个规定。
我们有些同志研究得非常细致，认为这三个方面是有退步。我认为，2017年的规定对于原来是明确的规定，现在又不太明确了，但能不能说这些不明确手段取得的证据就可以不排除、从而作为定案的根据？我觉得不能这么认为。理由是：
第一，我们国家从两高的司法解释确立了一个排除非法证据的标准。就是用非法的方法收集证据，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，而违背自己意愿供述的，就应当作为非法证据，这是一个一般性的标准，这个标准没有变化，原来的规定是肉体或精神上遭受剧烈的疼痛或者极大痛苦而违背自己意愿进行供述，而现在更加原则，就是遭受难以忍受的痛苦，包括肉体和精神，就算违背意愿。这个基本的标准并没有退步。
第二，为什么有些东西模糊规定？确实在讨论过程中存在一些争议，而且不同的机关理解差别也很大，这个背景我们黄太云主任最清楚，比方说搞冻饿晒烤、疲劳审讯，表述上更加明确，但明确出来之后，是不是冻饿晒烤、疲劳讯问都要排除这些证据？我想也不一定。因为还有一个程度问题，比方说疲劳审讯的界定，这个认识就分歧很大：包括难以忍受的痛苦，在不同的案件当中，不同的对象，在具体判断的时候是有区别的。如果说笼统、单一做出一个规定，可能在实践当中会造成一些问题。比方说一个健康的人，连续讯问四个小时、六个小时甚至八个小时，都不会有什么问题。但如果他是一个低血糖的人，可能过一个小时、两个小时就要补充一些食物，超过两个小时、三个小时，可能就构成了疲劳、或者是饥饿讯问方式。又比如高血压，他要按时服药，你不让他按时服药，这个就比较严重，但如果他血压正常，时间如果长一点关系也不大。所以说，虽然冻饿晒烤、疲劳审讯这些表述尽管都去掉了，但并不是说这些方法取得的证据都可以用，特别是我们在辩护当中还是要根据具体情况，如果有这样的情况一定要积极地提出抗辩。有些表述去掉，是因为在具体案件当中情况不太一样，有些标准不太好把握，包括同步录音录像、讯问在法定的场所里进行，现实情况很复杂。
第三，尽管有新的规定，但并没有说原来的规定都废止。所以从这个角度来讲，也不能说之前的规定都没有用。我想后边的规定，应该说考虑的问题更全面，考虑的情况更全面，既有一般的规定，也有一些例外规定。比方说先行调查，如果都先行调查可能也会有一些问题，实践当中出现过这样的案子，如果一味强调先行调查，没有任何例外，这个也会有问题，所以我的观点是，尽管有表述上的变化，但我们排除非法证据的基本标准依然没有变化，就是你在具体案件中怎么去判断给被取证人造成的肉体或精神上极大的痛苦，使他违背自己的意愿去做供述。只要是属于这种情况，不管是明显的刑讯也好还是变相的肉刑也好，甚至是其他的威胁也好，都应当要排除。
这是个人的观点，谢谢！
