论坛实录 | 顾永忠、汪海燕：庭审实质化与刑事辩护

顾永忠教授：

谢谢学敏老师给我戴了一个高帽子，我要说得不好就让大家失望了。感谢主办方邀请我参加这样一个盛会，这个单元是讨论庭审实质化与刑事辩护，刚才卫东老师从四个方面谈了他的理解和解读，我想我们大家都会很受益。

因为只有十分钟的时间，我就谈一点个人看法。什么是庭审实质化？我不想直接来回答这个问题，用反问的方式来表述这个问题。第一问：如果一次庭审活动没有证人、鉴定人以及必要的侦查人员出庭，这个庭审能不能叫庭审实质化？第二问：如果一次庭审活动没有律师出庭为被告人辩护，能不能叫庭审实质化？第三问：如果一次庭审活动，虽然有证人、鉴定人乃至侦查人员出庭，虽然也有律师出庭为被告人辩护，可是最终法院的裁判根本不考虑法庭上的调查情况，不考虑法庭上控辩双方的举证、质证，不考虑法庭上的辩论，不考虑辩护人确有事实和法律依据的辩护意见，能不能叫庭审实质化？我的意见是如果对这三个问题都做出肯定的回答，那就叫庭审实质化。否则，就不是庭审实质化。

基于这样一个庭审实质化，我们现在的刑事诉讼制度还很远，所以中央才提出了推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。推进以审判为中心的刑事诉讼改革与庭审实质化是什么关系？陈老师刚才也谈到了这个问题，我只想说，如果我们的庭审不能做到庭审实质化，那就不能叫以审判为中心的刑事诉讼制度！

习近平总书记在关于四中全会的说明中以及四中全会决定中，关于推进以审判为中心的诉讼制度改革有一段话是这样说的，我刚才现查的：保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性的作用！这就是四中全会关于以审判为中心的诉讼制度改革的落脚之处。最终是要保证庭审在这几个方面起到决定性的作用。假如做不到这样一些作用，那庭审实质化就谈不上，以审判为中心的诉讼制度改革也谈不上。

为什么刑事诉讼要以审判为中心？为什么以审判为中心要最终体现、落实在刚才所说的在这几个方面发挥决定性的作用？换句话说，为什么刑事诉讼不能以侦查为中心，不能以起诉为中心，却要以审判为中心？因为只有审判，只有庭审实质化的审判才能彰显程序的正义。而侦查做不到，审查起诉也做不到，但是审判能做到也应该做到。比如，在国际上和法理上，侦查应该公开吗，原则是不公开，审查起诉要公开吗，也不能说要公开，但审判要公开！只有审判才能做到公开！当然还要有当事人充分的参与、律师的辩护，充分的举证质证等等！只有审判才能做到这些，才能体现公正审判对程序正义的最低限度的要求。而其他诉讼活动做不到。其次，有了这样一个最低限度的要求，才能最大限度地保证实体的公正！这就是为什么要强调刑事诉讼活动应当以审判为中心的根本原因。也是庭审实质化的含义和要求。

那谁需要这样的庭审实质化？换句话说，我们按照诉讼活动参与的各方来说，检察官需要吗？他愿意让证人、鉴定人、侦查员出庭吗？恐怕他不愿意。法官愿意吗？我相信大多数法官也不愿意，不说别的，会给他们带来很多麻烦。那谁最需要？被告人最需要，辩护人最需要！有一次在法官学院举办的刑事院长的培训班上我谈了个人的一个观点，庭审实质化就是为了最大限度地体现和保障辩护权！试想：如果被告人、辩护人不要求证人、鉴定人、侦查人员出庭，还有必要让他们出庭吗？还有必要庭审实质化吗？我认为没有必要。所以我们说庭审实质化的本身以及它的实现，就是要保障被告人、辩护人的辩护权，最大限度地体现程序公正并实现实体公正。

当然我还要强调，我们所说的这些都是从应然的角度来讲的，也就是说任何被告人有权要求用庭审实质化的方式进行审判，因为这是公正审判的最低限度的要求。但既然是权利，他可不可以减让？当然可以！所以我们大家都很清楚，并非所有的被告人、辩护人都需要庭审实质化。在确保被告人认罪自愿的基础上，在确保被告人的认罪是有客观事实的基础上，他不需要庭审实质化，我们应当尊重被告人的意见。所以世界范围，从法律上和法理上讲，任何被告人都有要求公正审判的权利。但是他们可以放弃、牺牲一些东西，所以才有了美国的辩诉交易制度，才有了世界范围的协商式的审判，也有了我们中国现在正在推进的完善认罪认罚从宽制度的试点。所以，庭审实质化对司法机关是应然要求，对被告人是公正审判的权利。如果被告人没有这个需要，我们就要满足、尊重他们，这是实然需要。但对于我们律师来说，不管是庭审实质化的审判，还是当事人不要求庭审实质化的审判，而自愿认罪认罚，律师的参与是同样重要的。律师要帮助被告人，确保他们的认罪是自愿的，确保他们的认罪是确实有罪的。如果没有律师的帮助，这个自愿认罪、确实有罪就很难保证了。就可能出现自愿认罪是个人误解或他人误导甚至诱骗的结果。总之，不管是要求庭审实质化的审判，还是不要求庭审实质化的审判，被告人自愿认罪认罚，都需要律师，都需要刑事辩护！我就说这么多，谢谢。

汪海燕教授：

谢谢大会的主办方，也谢谢主持人，非常荣幸有这样一个机会来到论坛学习、交流。刚才听了前面几位老师的发言收获非常多，受益匪浅。这个单元的主题叫“庭审实质化与刑事辩护”。无论是庭审实质化本身还是刑事辩护，我们谈得比较多，研究成果也比较多。在此我想谈点相关配套制度改革。十九大报告要求“深化司法体制综合配套制度改革”。司法改革如火如荼地进行，但是它的效果怎么样，有没有落地，我个人感觉与改革本身的初衷还是有一定距离的。当然，没有达到这个初衷是由多方面原因所造成的，其中关键的原因之一就是相关的配套制度不完善。实际上刚才陈老师、顾老师谈到很多问题，也是相关制度配套的问题。如果说要完善我们国家的刑事辩护制度，要真正地实现庭审实质化，可能以下几个方面必须要考虑。

第一个是要完善法律援助制度。推进以审判为中心的诉讼制度改革和庭审实质化加剧了庭审控辩双方的对抗性。做一个简单的设想，实行庭审实质化，一方是高素质、经验丰富的检察官、公诉人，而被告人是一个文化水平较低甚至是一个文盲，在这种庭审结构中怎么可能实现实质意义上的对抗、实质意义上的公平？为什么在审判中心、在庭审实质化的改革背景下要强调律师的作用，要强调辩护的作用，就是要从形式上公正走上实质上的公正。换而言之，如果没有律师的有效参与，就不可能实现实质公正。包括现在试行的认罪认罚从宽制度改革，如果没有律师参与其中，效率不仅会大打折扣，甚至与我们的改革初衷背道而驰。最近试行律师辩护全覆盖，这种试点非常好。接下来能否在全国范围铺开？然后能不能推广到所有的诉讼阶段？如果说在所有的诉讼阶段，在所有的刑事案件当中，我们实行了律师辩护的全覆盖，那我们离庭审实质化目标就近了。

第二要发挥律师的作用，要实现庭审实质化，需要完善相关的诉讼制度、相关的配套规则。这包括两个层面，一个是诉讼法层面。现在的诉讼法有很多规定与庭审实质化，与发挥律师的作用还是有一定距离的。比如说主持庭前会议的法官与庭审法官没有分离，这个庭审实质化能不能实现？即使律师在法庭上进行了充分的辩护，但法官已经先入为主了，就可能感觉律师在法庭上只是浪费时间，这样的制度要不要改革？在庭审调查阶段，调查证据首先是调查被告人。被告人如果认罪了，后面程序对于裁判结果的形成还有多少意义？

 还有一方面，需要完善相关的解释性的文件。如近期“两院三部”出台的关于非法证据排除规则的解释规定，如果犯罪嫌疑人、被告人、辩护人向法院、检察院申请调取公安机关或检察机关讯问时的录音录像、体检证据等材料，要经过法院、检察院的审查，看看提出的申请与取证的合法性有没有关联性。从常识的角度看，这些材料当然与取证的合法性有关联。如果要经过法院、检察院的同意，实际上在一定程度上限制了非法证据排除的启动。

第三，推进相关的司法体制改革，包括政治体制改革。我们国家的诉讼制度改革，不单纯是从诉讼层面来理解，如果单纯从诉讼层面来理解可能比较狭隘，如果说这个改革单兵推进的话，其效果肯定是不尽如人意。庭审实质化包括律师发挥作用，有一个基本的前提，就是审判权独立行使。如果没有审判权独立行使，庭审还是走过场。2015年的3月两办发布了关于领导干部干预司法、插手具体案件的记录、通报和追责制度。但是，如何进一步落实这些文件，也需要进一步改革。谢谢大家。