主持人杨金文(大理自治州中级人民法院政治部主任):
大家上午好!首先祝贺尚权十年。感谢尚权让我这位来自边疆少数民族地区的法官来主持第六单元的论坛。我们这个单元的主题是律师体制改革与刑事辩护,这个单元的时间比较短,所以请我们各位律师,各位发言的嘉宾注意把握时间。首先请全国律师协会刑事专业委员会副主任李贵方发言,大家欢迎。
主讲人李贵方(全国律师协会刑事专业委员会主任):我非常高兴参加这个论坛,因为时间关系,我就简略讲。这个单元的主题是律师体制改革与刑事辩护,我是想说的第一句话,律师体制改革应该现在谈的不是很突出,如果讲律师体制改革的话,我认为应该把重点或者重要的考虑是考虑刑事辩护,或者把刑事辩护作为一个核心,这个我可以举出两个具体的例子。
一个是去年出台关于依法保障律师职业的规定,那个文件是在律师界整个适用的,绝大多数内容都是刑事辩护的,我参加过那个文件的讨论,
只有一两条涉及民事诉讼、涉及非诉。第二《律师法》实施十周年,《律师法》最后解决最突出的问题是侦查阶段律师会见,直接规定了三证会见,说明了这个重要性。我们律师体制改革应该把刑事辩护作为核心的内容来考虑,这是一个。
具体怎么来考虑?我想谈几个具体的意见。第一个意见,我们应该加大投入,提高刑事辩护率。现在我们国家的刑事辩护率各方面的统计,大概是30%左右,我们最差也要提高到60%以上。争取达到百分之七八十。应该国家多投入,把法律援助的钱,比如国家拿出一百个亿,现在只有二十多个亿,而且现在法律援助的钱不到30%用于刑辩,大部分都是在民事,尤其是劳动方面用的更多,拿出一半或者一半多一点用于刑辩,这样能提高刑辩率。
第二、改变我们目前法律援助的模式。我们应该借鉴加拿大的做法,以后指派援助的法律服务,是由社会律师主要来承担,比如给一万块钱,最多到五万,让社会律师来办,这样法律援助的面就提高了,而不是靠法律援助机构的援助律师,他没办法承担这么大的工作量,由社会律师主要承担刑事辩护的援助工作。
第三、要提高刑辩的收费。我们国家律师的收费是以标的为核心,实际是从民事诉讼的角度考虑的,这个实际是不合理的。我们应该把刑事案件的收费转向以小时计费,这个是合理的。要考虑工作量来考虑收费,我们一个是要律师的收费,刑事辩护的收费要以小时计费为主。另外一个,刚才大家谈到的,是不是要有限的允许一定情况下的风险收费,而不是全部都不能,这个也是需要在收费环节上加以考虑的。
第四怎么样保障律师职业?尤其是刑事辩护的这个职业?降低刑事辩护的风险,这个风险说降低不是一般的降低,应该说要降低到零。律师只要是我合法合规的来职业,我不应该有任何风险,应该是这样。现在像有些情况,比如监听律师是绝对不允许的,还有任洁说办案单位查律师收费,有什么意义呢?这完全是没有道理的。第三个找律师来调查,让律师成为案子的证人,要求律师提供材料,这些必须坚决禁止,这样在刑事辩护当中,律师才能把职业风险降到最低。
第五、提高刑辩的质量。刚才讲了这么多,我们的律师自己也要提高。提高质量,我是提三个方面的内容。一个就是要规范,我们刑诉法实施这么长时间了,全国律协律师参与刑事办案的规范到现在新版还没有出来。我们自己需要很好的规范,避免和消解那些比较消极的一些情况,这是第一个。第二个,我们是不是要制定一个律师刑事辩护的最低工作标准,因为现在我们也听到很多人说,我们有些律师不负责任,都开庭了,还在问法官我是为第几被告辩护,这怎么行?我们就要有一个标准,要有一个最低工作标准和要求。第三,律师要做一些分级,这个都值得大家考量。
第六、要下大功夫解决的一个问题,就是刑辩要有用,这个是一个大课题。现在整个司法改革都在解决这个问题,归结到两点,对公检法各个部门我们提出来的要求是什么?第一依法办事,真正按照法律办。第二要说理,汕头中院我办一个刑事案件,我们提出书面意见,星期五我们开庭,结果书记员打电话,说今天不开庭了,给我辩护意见。星期一另外一个书记员告诉我,已经判决了,我拿到判决书是星期五就是判的,这个没有依法。刑诉法规定了二审可以不开庭,我到广东高院申诉了,我给法官写了信,没有辩护。结果我拿到通知当中,其中一句话说听取了辩护人意见,我不知道法官这句话从哪得来的?我没有发表意见,也没有我书面的意见,也没有口头的意见,但是法官就说听取了意见。这还怎么讲理呢?我给律师讲课的时候一再的说,在任何情况下,我们的律师第一不能向法庭说假话,第二不能向法庭交假文件,现在我想说的是,不光是我们律师,警察也好,法官也好,检察官也好,在任何情况下都不能讲假话,都要实事求是,都要说理。我就讲这么多,谢谢。
主持人杨金文:谢谢李贵方主任的精彩演讲,下面请中央财经大学郭华教授发言。
主讲人郭华(中央财经大学法学院教授):首先要祝贺尚权所十年,取得了十年的辉煌。第二个要感谢邀请,谈一谈律师体制改革与刑事辩护。我觉得这个问题应当是很长时间了,关于这个体制改革与刑事辩护之间有两种关系:一个关系,体制改革不利于律师辩护。目前来看,我们这个改革应当说按照中央原来的基本精神,五个步骤要抓好。第一个问题,谁来改?这个是观念,这个观念的判断要两个方面,一个方面来说,改的结果是让被改革者高兴还是痛苦?这是检验的一个标准。如果说你这个改革对我来改,越改越高兴,是不是改革?还是要考虑的。目前来看,大家也认为律师这个改革过程中出台了一个是中央要求分级,大家不高兴。第二个,刚刚颁布的《律师事务所管理办法》,大家不高兴,这个是不是改革呢?这个我觉得还是要考虑。
同时我们说要改的同时,大家都能获得红利,我觉得这个也是不可能的。改革的本身应该是利益调整的一个权力的再分配,再分配的时候,权力就这么多,分来分去,必然有多有少。如果都获得多了,我觉得这个改革还是很难成功的。这是说谁来改的问题。
第二个问题,我们现在也在谈,改什么?律师的体制改革要改什么?目前来看,大家都在提改革有两个方向:一个是以问题为导向,我们现在说了,改革的过程中,哪些是问题?大家要列清楚。为什么这样说呢?有些问题是伪问题,我们恰恰把它当做一个改革的问题去改革。其结果,改革以后带来的问题是越来越多。因为律师改革启动了几次了,一个是《律师法》的修改也在启动,在谈的过程中,大家的意见有分歧。同时如果是个真问题,大家认为需要改革,但是你进行改革的过程中也不一定获得成功。什么原因呢?改革本身是有规律的,如果你违反了这个改革的规律,你真的把问题进行改革,改革也不会产生实效。就是目前我们都在推进,举个例子,我们都在谈推进以审判为中心的诉讼制度改革,是法院为中心吗?我们讲以审判为中心的诉讼制度改革,改革的后面是诉讼制度,所以这里边通过这样一个改革,使这个诉讼制度更能符合庭审为中心这样一个目标,而不是改革庭审这个问题。现在中央的改革出现了两个拐点,一个方向,不断的加大案件的分流,大家也担心,一个是简易程序有了,速裁程序有了,现在又搞了一个认罪认罚从宽制度,90%的案子分出审判,剩下的案子才体现庭审中心,与我们的以审判为中心是不是一致?即使是一个真问题,我们如果去改,如果违反了改革的规律,最终的改革也不会成功。
紧接着一个意见,怎么改?是个认识问题还是个价值问题还是一个利益的问题?这里面涉及到律师这个改革是由律师来改的,还是由学者来改还是由管理者来改?还是由相关部门来改?律师的体制改革,多数还是律师参与,是哪一部分律师参与?能不能具有代表性?在改革过程中,是被改革者来改还是管理者来改?大家可能思路都不太相同。在律师辩护的过程中如何改?我们现在要解决的问题是什么问题呢?我们为什么这样改?这个没说清楚,我们说改不改?改,应不应该改?应该改,为什么这样改?我们没有说清楚。
我举一个简单的例子来说,在我们侦查程序中,律师辩护的作用在侦查程序中,侦查程序要不要阅卷?大家都说侦查程序也需要阅卷。有人就提出在侦查中要保守侦查的秘密。紧接着第二个问题又来了,侦查的程序中有没有卷可以阅?什么时候才形成卷宗呢?侦查终结的时候才有卷,你侦查前期有没有卷可阅?这样一个问题,你实践中阅不成,实质上我们来看,国外一些规定,包括我们台湾地区的规定,在这个程序中你要解决有没有卷的问题。第一个,我们看有没有卷,实质上他完全可以把侦查程序分各个阶段。举个例子,就在逮捕程序中,公安机关需要逮捕,要报到检察院,证据案件材料是全的。你报给他,他不会再补充的。对于该不该逮捕,检察院形成卷以后,律师是可以看的。第一他不需要保守侦查的秘密,第二确实有卷可查。我们现在改的是逮捕的必要性审查,为什么说该不该逮捕这个地方你要不要审查?要不要律师参与?要不要看?你根据什么来提意见?你是根据批准逮捕这个材料提意见还是你自己在外面根据你调查的材料提意见?改革的效果怎么样?大家都认为取决于试点。中国的试点没有不成功的,大家在试点过程中都是配合的,结果一试点以后,一推广,不配合了,效果不显著,成果不明显,结果大家反过来都在想改来改去还不如不改。实质上改革它是一个螺旋式的上升,究竟怎么改?我们也没有具体答案,所以对于刚才我提出的律师体制改革和辩护之间,它这个互动关系是一个很复杂的关系。既然是一个复杂的东西,我用几分钟的时间表达清楚是不可能的,所以就表达到这里。谢谢大家!
主持人杨金文:谢谢李贵方主任的精彩演讲,下面请中央财经大学郭华教授发言。
主讲人王誓华(北京典谟律师事务所主任):我从昨天下午到今天一直参加了咱们的会议,我开门见山。因为这个题目我认为是上面一个共同体构建的延伸题目,但是我对法律职业共同体的构建想简单的说一个我的观点。其实我认为今天上午发言的共同体构建方面,尤其律师方面讲到了两个词:互信、相互尊重。在法律职业共同体的互信怎么建?相互的尊重有司法礼仪,这个概念是否成立?我也尊重各位老师的意见,它成立,只是概念而已。这个概念如果把它具体到实务当中,很简单,大家按照同一个规则来玩。什么规则?法律,只要按一个规则玩,就构成了职业共同体。我们之间相互互动也好,这些表象的东西,不能够使这个概念有血有肉,不能使这个共同体真正达到推进法治的一个目标。
关于律师体制改革,尚权为什么把法律职业共同体和律师体制改革递进式地列这个题目呢?我想很有技巧,也很科学。律师改革过程当中,刚才郭华老师已经讲的不少了,我在这里就讲一点,律师改革过程当中,我们就看一下司法部颁布的《律师事务所管理办法》第五十条的六项规定,你是在引导、管理、规制律师按照法律的规定来履职呢还是在限制他的权利?所以在律师体制改革过程中,我的看法是一个倒退。
下面涉及到刑事辩护,我从一个案例上简单把我的观点给大家阐释一下。我在重庆办理的一个受贿案件,在非法证据排除,涉及到对被告人72小时的监视居住,开庭的时候,公诉人明确表示监视居住,全程录像,我的当事人也说明了有全程录像。我就申请调取录像,整整一周五天,还有一个细节,第一公诉人当庭就讲到,如果法院书面调取,我们按照检察院的诉讼规则,我记得是495条,我们就在三天内提交。我就转向了审判长,我庭前提交了我的申请,我当庭再申请,庭后再补一次书面的,两次说明,一次口号。我加重了这个环节,然后休庭,休庭过了一周之后,恢复开庭。一到庭上,给我们送达了检察院的复函,我们不认为是证据,我们不予提交。但是我提出来的是根据刑事诉讼法第47条的规定,是对我们有利的证据申请法院调取,我不是让他移交,是调取。所以说法官这个时候没有办法,怎么办?宣布非法证据排除,不予启动。
大家来想,如果这么明显应当启动的,或者说明显应当调取证据的,而法官在前一周的时候,他是很坚持,他想启动,但一周之后就没有启动。这个时候怎么办?我就启动了一个民事程序,根据2015年咱们的民事规则第75条,证据规则规定第75条,规则原则的规定,因为在刑事诉讼里面没有,我就利用民事诉讼来起诉三个看守检察官。因为刑事诉讼是不平等主体,民事诉讼怎么切换到平等主体,三个看守检察官在看守过程中对他进行疲劳审讯和刑讯逼供,视频都有,我就要求他承担侵权责任。这个时候因为刑事案件开庭的时候,证明了这个视频的存在,而在刑事诉讼过程当中他打了一个擦边球,认为不是证据,不提交。我从民事的角度,从规则原则的角度进行了民事起诉。
我说这个什么意思呢?在现在没有按照一个统一的规则法律来玩的时候,我们刑辩律师怎么办?想尽一切办法,去刑事诉讼程序当中开拓我们的思路,我把它称之为立体式辩护。也就是刑事程序、民事程序、行政程序,把它进行立体互诉性研究,相互促进,交互研究。也是要通过这样的方法,去把对我们把不按照法律规矩走路的法官、检察官,想办法把他收拢到规矩里边来。我基本上就是这么一个思路。
最后,各个个案已经证明了我上述的观点,其实现在我认为公检法从纵向合作结构上,律师无法对抗。但是公检法能否按照玩的规矩,法律向下进行,这是我们构建法律职业共同体的一个唯一的关键。其他的统统是皮毛,不可能解决。我就说这些。谢谢!
主持人杨金文:谢谢王誓华主任的发言。下面请北京尚权律师事务所毛立新律师发言。
主讲人毛立新(北京市尚权律师事务所律师):时间不多了,我抓紧讲几个观点。我们这个环节是律师的管理体制问题,这个和前面讲的稍微在范畴和领域上有一定的区别。其实昨天讨论的主要是刑事诉讼的制度,也就是在刑事诉讼的架构、构造里边,律师他的地位、作用和权利问题。这个大家都清楚,在控辩审三方的刑事构造里边,很显然律师处于最为弱势的地位,这个具体我不展开。
我们今天讨论的是另外一个视角,从律师横向的纵向的管理的体制里边,作为律师个人以及他的职业行为处于一种什么样的地位呢?如果考察我们国家,因为律师所面对的在行业内部的管理主要是这么几个主体,第一个是司法行政机关,第二个是律师协会,第三个是律师事务所,我们要面对三个主体。他们之间的相互法律关系是什么呢?这个其实一直没有说的太清楚,比如我们首先说律师协会对律师是一种什么样的关系?律师协会他是一个行业的自律性组织,他和律师之间或者近似于法律的法律关系靠什么确定呢?我觉得应该靠律师协会的章程来确定的。律师协会的章程我也查了一下,律师协会和律师之间,尤其律师职业行为之间,他是一种指导监督关系,他没说管理。司法行政机关和律师之间是什么关系呢?大家想得到的肯定会是管理关系,其实律师法没有用管理这个词,律师法用的是监督指导关系。当然事实上他有事实管理,也有微观层面的具体管理措施。但是法律的定位,给他定位成一种监督指导关系。律师事务所对律师是什么关系呢?这个从不同的角度复杂一点,也可能说是一种聘用关系,还是劳动合同关系,还是挂靠关系,但是在业务上也很明确,也是监督指导关系。
这些法律关系都清楚了,回头看看真正我们在做刑事辩护的时候,我们的职业行为有没有按照这些事先定位好的这些关系来进行运作呢?刚才王誓华讲到律师事务所管理办法,这个办法下一步还有律师职业行为管理办法,这个才是最主要的。司法行政机关律师事务所管理办法针对律师本人是没办法规定处罚的,只能处罚律师事务所,是间接体现出来的,下一步我们要关注律师职业行为的管理办法到底是怎么规定的。
这个规定前段时间引起了很大的争议,我也很关注这个规定,主要是第五十条,第五十条大多数内容是原来所没有的。从这个规章的制定,很多律师界人士提出质疑,他没有征求意见的相关程序就出来了。我们说它具体的内容,有一些方面确实是值得商榷的。主要是涉及到什么呢?涉及到一个是律师职业行为本身,第二点就是律师的庭外言论,尤其是律师的庭外言论这几年来一直是相关部门想规制的一个焦点,但是这个界限在什么地方?始终我认为也是没搞太清楚。这就涉及到前面在刑事诉讼法解释制定的时候有250条,在这里出现了五十条,对律师庭外言论实施了一些不恰当的规制。庭外的言论涉及到两个方面,一个是律师作为公民,他享有宪法赋予的言论自由权,他很多的法庭之外的言论的行使是行使这些权利的体现。同时律师法、刑事诉讼法赋予他有控告权,他有检举揭发各种各样的权利,你作为部门规章规定相应规制措施的时候,不可以侵犯到宪法和一些基本法律赋予他基本的诉讼权利和言论自由的,这个确实是有问题的。
我觉得对这个管理办法也不用太担心,我认真研究了一下,因为他这个五十条虽然说起来很严厉,但是他用语都是一些含糊不清的模糊性的法律概念用语。在具体操作的时候几乎是没办法执行的,比如第五十条第三项,对本人正在办理的案件进行歪曲、误导性的宣传和评论、恶意炒作的,他有那么多的定语在里边。首先是对案件进行歪曲,第二个是进行误导性的宣传,必须是误导,第三个还必须是恶意炒作,善意的可能还不算。这三个要件同时具备的话,这一条几乎没有什么危险性。因为我们肯定第一个,我们发表庭外言论,绝对不会歪曲,第二个,我们绝对不会做一些不适当的误导,第三个,我们绝对不会恶意的去炒作。这是一个问题。
第三项里面讲到串联组团,联署联名发表公开信,声援等方式,这个禁止是没有完全道理的,很多是宪法赋予公民的一些基本的宪法性权利。还有就是和专业有关的,借个案研讨之名,制造舆论压力,这一条是很严重的。因为我们经常会开一些专案的研讨会,甚至邀请一些专家做法律论证等等,这个是不是以后就不能搞了呢?我觉得也没那么严重。他虽然是说借个案研讨之名,制造舆论压力,制造舆论压力也是律师的权利,如果你是违法了,我本身控告、申诉、检举揭发都是制造舆论压力,包括公开的一些控告和检举揭发,他的落脚点是在后面,诋毁司法机关和司法制度,核心是在最后这一条。如果我们前面都做了,但是我们的目的客观说也不是诋毁我们国家的司法机关和司法制度,而是想通过推拉甚至是具有一定强迫性质的,让司法机关回到依法办案轨道上来,显然是不符合这一条的。对这一条不展开说了,其实也没那么严重。
但是我们需要关注的是下一步,律师职业行为管理办法到底怎么规定,这个确实大家要十分关注。而出台之前,还是应该遵循立法相关的程序,进行公开的征求意见。最终的结论,我的考察,刑辩律师在刑事诉讼构造中是最弱势的地位,在律师管理体制架构中,我们作为刑辩律师的职业行为,其实也是处于各种婆婆,各种管制之下的,也是一种很弱势的地位。但这个一定要给它拨乱反正,就是我前面讲的这几个架构之间相互的本来应该有的法律关系是什么,然后我们应该遵循这么一个基本的要求来进行。这样才能保证刑辩律师的独立性,我们强调办案机关的独立性,其实刑辩律师的独立性一定要保证的,如果刑辩律师没有独立性,可以受到律师协会的干预,规定的三个职能是根本完成不了的。我就讲这些,谢谢大家!
主持人杨金文:谢谢毛立新律师的发言。下面请中国地方志指导小组办公室冀祥德主任给发言的嘉宾做点评。
点评人冀祥德(中国地方志指导小组办公室主任):
我现在是中国地方志指导小组办公室的主任,当然我在这个会场,我主要的身份是中国社科院法学研究所的研究员和北京尚权所的兼职律师。现在是公务员了,不是律师了,关系挂在这儿,对刚才我们这个单元讨论的是关于律师体制改革与刑事辩护,四位发言人从不同的角度,围绕这个问题的相关问题,发表了精彩的演讲。我聆听以后,总结了四句话,立足王誓华主任提出的现实问题,考虑毛立新教授要考量的几个关系,站在郭华教授思考问题的角度,采纳李贵方主任提出的意见。
我在律师这方面有著作文章还算比较多的学者之一,但是我看12点18分了,加上我是尚权所有十年之缘,我不具体评价了。我讲一个对比,我记得2001年12月7日到9日,由全国律协刑事辩护专业委员会,当时我们李主任去了,中国人民大学法学院陈卫东共同主办的叫司法公正与刑事辩护的国际研讨会上,在这个会议报道的下午,北京下了首场大雪。我们几个人从人民大学法学院到培训中心本来只需要12到15分钟,结果我们用了将近三个小时。有的会议代表赶到培训中心有的用了十几个小时,第二天会议发言中,有一位著名教授把中国刑事辩护律师比作在冰雪路上的行车人,引起了现场律师的一片掌声。今天是2016年10月16日,连续的北京雾霾,可能今天是连续第四天,今天的空气质量指数是324,因为我每天有晨练的习惯,只要雾霾超过了100,我无法外出锻炼,我记得这个数。我们从01年到16年,这个时间过去这么久了,我们的道路目前很畅通,但是空中雾霾,2001年还没有雾霾这个词,那时候刑事辩护只有三难。现在北京有雾霾了,现在有的刑事辩护律师说十难。
但是我们应该清醒的看到,这十几年中,从2001年的刑事辩护论坛到我们今天尚权的十周年刑事辩护论坛,中国的法治进步是十分明显,而且值得充分肯定的。但是我们也不能小觑,在这十几年中,我们的法治,包括律师辩护制度有过很多的困难和问题,但是我不同意有的律师的观点,说我们这几年的司法改革特别是律师制度改革是倒退了,这个我是不赞同的。整体的中国法治是进步的,而且进步是显著的,中国的刑事辩护制度包括我们整个律师制度的改革成绩也是显而易见的,这个有时间我们可以讨论。
我想这是我简单的一点对比,另外大家讨论到法律职业共同体的问题,我觉得这是在任何一个国家都值得深入并且长久讨论的一个问题。不要认为中国法律职业共同体有这样一些矛盾和不和谐之处,包括在西方法治发达的国家,律师与法官、警察之间的冲突也是经常的。我记得在一次某大学举行的一个会议上,其中来自瑞典的一个学者他说你们讲中国问题的时候,我感觉你好像在谈我们国家律师的地位。这样的例子很多。这是第二个意思。
第三个意思,尚权十年,我是专门来致贺,因为我和尚权感情也是十年。包括今天这个论坛,它的举办,当年我也是提起者之一。十年中,既是我们的中国刑事诉讼法研究会的年会,我都没能坚持每年都参加,但是尚权的刑辩论坛我十年一年都没落下,包括这次我是专程从外地赶回来的。上次专程从外地赶到天津,参加完论坛以后,马上又离开了。当尚权十年的时候,跟他们说一句话,谢谢尚权,他们十年非常不容易,特别在冰雪道路行驶的时候,在雾霾天气的时候,他们用法律人的担当,特别是刑事辩护者对司法公正追求的这样一种热爱,坚持到现在,值得我们全体法律人予以敬佩。特别他们不仅每年组织这样一个论坛,而且广泛参与了我们青年律师的培训,边远地区律师的培训,以及参与了包括中国社会科学院法学研究所,包括青年政治学院等若干院校的法学教育与法律实践活动。当尚权十年一路走来的时候,我觉得我们有必要在这里响起一次掌声,谢谢尚权。谢谢大家!