主持人蔡华(北京市尚权(深圳)律师事务所合伙人):各位老师,各位嘉宾,上午好!非常高兴来到第十届尚权刑事辩护论坛第五个单元,法律职业共同体的构建,我们把第三楼的大场地让给了一对新人,咱们虽然是十周年的生日,但是鉴于一对新人看到那么好的场地,需要在那里举行婚礼,咱们法律人就应该献给这份爱心,这就是徐静村教授昨天所说的仁心。谢谢大家!
法律职业共同体这个概念它源于美国的科学史和科学哲学家托马斯.库恩关于科学共同体这样一个定义的提出,后来经过德国著名学者马克思.韦伯提出法律职业共同体。在2002年7月份,中国的法学界、司法界在黑龙江第一次联合召开了一次关于法律职业共同体的学术研讨会。那是在中国的法治史上第一次提出这样一个概念,转眼14年过去了,我们还在老生常谈。14年来,中国的法治取得了长足的进步,但是法律共同体却一直在“难产”之中。我们都说法律职业共同体它的建设是法治中国建设的一个不可或缺的部分,也是一个非常重要的部分。但问题是最近几年来虽然说中央高层最高检、最高法都出台了一系列有关法律职业共同体的文件和规定,但是我们听到的都是隆隆的雷声,却不见春雨洒下大地。
检察院说构建新型的检律关系,法官说构建良性互动的关系,我们刑辩律师说我们已经是从“三难”变成了“十难”,卷宗电子化在全国没有得到有效的铺开和落实。到最高人民法院阅卷竟然还被告知不能拍照,这就是我来北京12号也就是前天14号周五在最高院碰到的一个窘境,说不能拍卷,只能复印。我不知道说什么好,我们具有统一的法律知识的背景,都受过专门的法律教育和职业训练。为什么精神上不能高度的统一呢?我们是否还有共同的信仰呢?法律职业共同体它的所有的法律人究竟应该如何培养法律人所独有的法律人的人格呢?我想我会铭记徐静村教授昨天所说的四个字,在座的各位都能够铭记住,那就是仁心侠气。非常荣幸,在这一环节我们邀请到了清华大学法学教授张建伟先生,北京市人民检察院刑事审判监督部主任王新环先生,中国青年政治学院副院长林维先生,中南财经政法大学法学院陈虎先生以及全国律协刑事专业委员会的李春光先生,为我们解读如何构建法律职业共同体,同时我们邀请到了北京师范大学刑事法律科学研究院的宋英辉先生作为点评嘉宾。我们期待上述的学者、司法界的实务界的这些领导们为我们解读如何构建法律职业共同体。首先有请张建伟先生。
主讲人张建伟(清华大学法学院教授):谢谢各位!我们现在用的概念叫法律职业共同体,这个概念已经被挥霍很长时间了,但是正如主持人所说,这个共同体好像还没有形成。在我看来这个概念实际上是一个虚拟的,甚至是虚妄的概念。我觉得如果我们勉强要说有所谓法律职业共同体的话,这个共同体应该是价值理念上的共同体,或者是在根本利益上是共同体,以及在国家法律资格考试上的共同体,因为这种共同体其实并不真的存在。当提出这个概念的时候,实际是想要唤醒大家一种意识,国家的法治大局对所有的法律人都是一种福祉,当然它对整个国民也是一种福祉。它不光是对律师有好处,或者对检察官,对法官有好处,大家在一个良好的法治的氛围,法律的环境之下,可以获得最大的职业满足感以及其他方面的好的理想价值实现的机会。
我们知道在检察机关、公安机关、法院和律师群体当中,真正所谓的共同体早就存在。这个存在是国家权力共同体,那就是公检法机关。我曾经打个比方,公检法机关根本就是刘关张桃园三结义的关系,是用国家权力做纽带而形成的共同体。我们发现法律职业共同体的概念最喜欢用这个词的其实是律师,其次是学者,司法机关的人员偶尔一用。这里面律师为什么热衷于用这个概念呢?他已经深切感觉到自己在国家权力的范围,凡是有师字,都是没有权力在手的:教师、牧师、医师、律师都没有国家权力在手,过去只有太师是有权力的,早就已经不复存在了。所以我们的律师实际跟国家权力关系当中长期存在着一种焦虑,是希望跟公检法的人员来创造一种和谐,可是我们大家知道当一个概念被提出来的时候,这个概念所包含的内容一定是社会所匮乏的。比如我们提出和谐社会的时候,是因为社会矛盾激化,社会很不和谐,所以才提出这样的口号。
我曾经讲过一个故事,阿凡提和一个财主在路上见面,财主跟阿凡提说摆在你面前的有金钱和美德,你要什么?阿凡提脱口而出,我要的是金钱,财主就笑翻了:早就知道你是个财迷,美德和金钱摆在你面前,你只要金钱,而不要美德。阿凡提悠悠地说:我已经拥有了足够的美德,我现在缺的就是金钱。说了之后,财主满面羞惭。当我们提出一个口号,我们作为律师群体非常热衷于提这个口号的时候,你就会发现这个口号所包含的那个内容是匮乏的。
我们知道中国自古以来是官民对立,马克思说东方和西方是有所不同的,西方社会是你占有生产资料的多少来划分阶级,东方划分阶级的方式有所不同,它应该是与国家权力的关系来划分阶级。古代虽然士绅很有钱,但是他的地位跟官比起来还是低的。我们律师作为社会正义匡复的力量,带有一种民的性质,这种焦虑我们就产生了我们希望唤醒法官、检察官的共同体意识。
我们注意到在诉讼当中本来是一种对抗性的文化,我们的诉讼存在着天然的怨气,包括检察官和辩护律师之间的法和平秩序之下的一种冲突。这种冲突是常态,我们现在这种对抗性需要增强。但是这种对抗性增强走偏,就造成了不但辩控之间的冲突,而且造成了审辩之间的冲突,造成了部门之间的焦虑。这种焦虑的反映就是希望加强管控,甚至提出来对律师实行严格的等级制。这里边所谓的共同体的塑造,其实确实是有中国的背景需要进行中国式的诠释。
怎么进行共同体的塑造呢?我觉得英美法系那种状况其实更有利于形成一个共同体意识。它的法学院的学生在毕业的时候,不需要考虑我是做法官,做检察官还是做律师,因为他只有一个选择,就是去做律师。他的法官是从成熟年龄的律师当中产生的,这样我们联想我们现在法院搞员额制,进一步强化了那种封闭的行会性质。他没有为我们律师提供多少这样的律师进入到法官的机会,律师进入法官的机会是在窄化,我们提出律师要更多进入法院,现在律师进入法院往往是点缀性的。现在法院的法官位置并不能吸引我们律师进入到那样一个行列,像台湾一样,台湾现在司法院下面设法官学院,它的目的就是打破威权时代的司法官僚生成机制。也就是说他要从律师当中去选任法官,然后在法官学院经过培训之后,再进入到法官的岗位上去。当我们的法官位置当中有更多的律师背景的人,我想这种国家权力共同体的封闭的格局有可能会打破。
我们更多是在一种大而无当的空泛的概念范畴来做相应的思考,如果没有一些具体的设计去促成所谓共同体的形成,我的结论是这种法律职业共同体的概念就必然是一种虚拟的概念,或者是虚幻的概念,它不过是在我们面前制造了一种奇幻的场景,但是这个场景实际上是不能够转化为现实的。我就说这么多,谢谢各位!
主持人蔡华:非常感谢张教授的发言,从张教授这里我听到了法律职业共同体是一个概念,是一个虚幻的东西,作为刑事辩护律师,我只想说四个字:蓝瘦香菇,真的是如此。接下来我们想听一听我们北京市人民检察院刑事审判监督部的主任王新环先生对这个问题是怎么解读的,掌声有请。
主讲人王新环(北京市人民检察院刑事审判监督部主任):谢谢!感谢尚权所的常铮主任邀请我来参加这个论坛。再一个就是祝贺尚权所刑辩之路走了十周年,应该说把我安排到这个单元发言,可能不是一个合适的人选。因为作为法律工匠,我认为法律共同体还是很虚幻很遥远的,我仅仅是在意识里面感觉到有这个概念,这是我要表达的。
第二层意思,西方认为法律是法律家的游戏,它是指司法在国家权力的分工中间它作为一个专业性,它要求有资格限制和经验的积累,所以从这个意义上来讲,没有资格是不能在这个司法领域里边来玩这个游戏的。从这个意义上来讲,西方更强调法律共同体,所以法律共同体既然由若干个司法个体组成在一起,他们应该有一些共同的东西。我觉得起码不管你在法学殿堂进行布道的学者,还是从事具体工作的像为政府和国家服务的检察官,无论是接受委托或指定的辩护律师,还是居中裁判的法官,他都应该有一个共同的东西,就是对法律精神的这种追求,对公正的追求和起码的司法职业的良知,我觉得这两个方面是非常重要的。其他的具体分工中,我觉得这里边有分歧都是很正常的。
昨天下午第一个单元大家也看到了律师和公诉人在认罪认罚从宽制度里边的根本分歧,其实我们知道我们具体办案过程中,我们会很清楚,基本的争议是案件基本的属性。任何一个案子,再简单的案子也存在基本的争议。基本的争议最明显的就存在辩护律师和公诉人之间,这个争议实际上有合理的诉讼构造加以解决,这个争议和分歧是由居中裁判的法官来进行裁断的。从这个意义上来讲,不管律师也好,检察官也好,他实际上是致力于寻找一个相对合理的答案,或给法官提供一个合理的解决问题的路径。这是案件基本的属性所决定的,所以具有法制信仰,敬畏法律,忠实于证据,热心服务社会,相信法律,具有很强的程序规则的法界志士组成的,这就是法律共同体,他有共同的东西。讲共同体,一定要高于具体的分工上精神层面的一些东西,它是存在的,现在还很虚幻这个概念。
比如昨天周长军教授举的青岛的一个考生篡改其他考生的高考志愿,后来被公安机关进行逮捕了,后来检察机关作出相对不诉。实际这个案子如果检察官简单地采取违反实定法这种违法因素的惩罚性,直接推向下一个阶段是没有问题的。但是检察官他在处理案件中有一些要素他不得不考量,比方说我们是着眼于现在还是着眼于未来?任何一个犯罪人除了判处死刑立即执行的以外,他都有一个回归社会,也就是考虑矫治这个过程。从这个意义上来讲,着眼于未来的时候,对这个篡改别人高考志愿的这个考生实际上给他相对不诉的处理,我是认同这种做法的。其实检察官在作出是终结诉讼还是交付审判,他有许多的因素要考量。这种考量往往不是简单的法律文本条文的考虑,他会考虑辩方意见的,我们也有共同的东西。一个优秀的检察官他一定有对抗性思维,他肯定要从对方辩方的律师要考虑什么,他肯定要考虑这种情况的。
另一方面,法律精神展示的是什么?刑罚并不仅仅是一种冰冷的惩罚、威慑,它实际上也有温情的一面。从大的方面来说,实际上对未成年轻缓的处罚,表明国家对未来的一种态度。昨天大家看到米歇尔为希拉里总统背书的时候,进行演讲的时候,她说总统就做一件事,你为下一代的孩子做了什么?她表明什么?一个国家司法对未成年的态度,也表明了一个国家对未来的态度。我作为检察官,我深深的体会到实际上对一个人定罪来说,是很可怕的事情。但是一旦把这个人进入侦查阶段,尤其是羁押起来以后,实际上就足以威慑和阻吓一般的犯罪。这种特殊预防能起到矫治的作用,一般预防也能达到这个作用,所以青岛这个案件就可以看到检察官在处理这个案件中他所考虑的方方面面。
最后一点我要说的是什么呢?现在这种政治氛围和司法的生态并没有给我们提供一个法律职业共同体养成的社会环境,司法的属性它比较强调个体,它并不强调集体的团队的作战。允许对个案的处理作出自主性的理解,但是国家对社会管理所采取的是一种管控思维方式,而公权治理社会也采取的是管控这种规范,所以宪法思维在我们现实来说还是一个高大上的事情,所以检察官也如此,供职于行政主导的检察体制中上命下从的领导体系,是检察官在工作模式中十分强调纪律,这也就是说平时为什么有的律师跟我们交换意见的时候,我们检察官往往就是不能及时的给你答复的一个原因。是因为他们往往供职于体制内部,律师许多意见,可能他本人接受了,但是他并不能完全体现在或者直接体现在对案件的处理上,是因为内部是一个纪律团队,上命下从的。我从来认为检察官应该是精英团队,检察官应该是整体优秀,这样才能赢得我们刑事辩护方面昨天谈的有效辩护问题。还有检察官的遴选机制,不是逐级遴选的。在上一层的检察官,你何德何能,要受到一种共同体的认可,我们遴选也存在这个问题。在现在国家并没有司法公正承担更多的成本,这就意味着检察官和法官他们的待遇和薪金并不是太高,导致司改过程中,一些业务骨干辞职的很多,这也是我们法律职业共同体不能形成的另外一个社会层面的原因。
推而广之,整个社会对法律职业共同体也缺乏一种社会的公共认同。我们内部这种精神和职业道德的东西存在问题,整个社会对我们整个的法律职业共同体的认知也缺乏一个基本的社会公共认同。有时间我们经常给社会难以解释,难以解释的原因不是个体的原因,往往我们整体上,我们的职业同行也对我们缺少一种彼此之间起码的这种尊重。我觉得这也是法律职业共同体应该努力的一个方面,我个人认为其实个人能够改变这个社会的东西并不多,但是法律共同体确实是需要的。虽然有距离,需要我们各位同仁做点滴的努力。谢谢各位!
主持人蔡华:非常感谢王新环先生。我们从学术界、司法界这块已经听到了法律共同体它是一种概念,是一种虚拟的东西,共同体的构建不在当下,但随着我们有共同的追求和共同的良知,我们可能还等得到。接下来我们有请中国青年政治学院副校长林维教授给我们带来解读,我们看看中国青年政治学院的教授对这个问题又是如何看待的?
主讲人林维(中国青年政治学院副校长、教授):中国青年政治学院的老师都比较讲政治,所以我还是按照我们正常的讲政治的这个思路来讨论这个问题。刚才两位其实也是学者了,新环也是我们青年政治学院的兼职教授,都讲到这是一个虚幻的东西。我倒还是呈现出一个讲政治,一个乐观的心态。我们法学院的老师天天在上课的时候,我们多少会希望,因为面对的学生以后不管怎么样,他们总是绝大部分去做司法实务工作,或者在公安,或者在检察、法院,越来越多的人会去当律师。我们当然希望他们能够分享共同的理念,而这样的理念在法学院的这种教学过程当中,我还是乐观的。通过我们潜移默化这样的精神,多少会给他们灌输一点。
当然到了不同的岗位,到了不同的机构,每个机构就有政治取向,每个机构有利益的倾向,工作的价值。屁股决定脑袋,当然会有一些改变。我每次在法学院毕业致辞的时候,我每年都会讲,希望他们永远能够记得当年在法学院学习的时候,你们曾经是坐在一个教室里的人,而不是现在在不同的办公楼里头,在法院,在检察院的办公楼,在律师事务所的办公楼里面,当时你们是从一个教室里面出来的。这个我还是比较乐观的。
我们提法律职业共同体提了那么多年,但是我们现在所见到的是每天更加分裂的这样一个局面。律师本来跟检察官打,一开始跟公安打,后来又跟法官打。最近律师跟律师又在打,各个门派,刑辩业也是一个江湖。前一阵子律政杂志让我写一篇评论,我的题目很简单,刑侠何需分高低,律师是最容易形成的律师的共同体反而呈现一个分裂的状态,在目前的状态当中,这样的情势之下,反而会削弱律师的力量。
话说回来,刚才两位老师讲的也有一定的道理,我们现在到底共同在哪?我们没有开过共同的法律人的大会,法官开法官的,检察官开检察官的,律师开律师的。在座的除了新环,没几个检察官,法官可能更少一点,我现在也算半个法官。但是很少会有法官、检察官、律师、学者能够集聚一堂,除了开刑法学年会的时候,倒是有很多律师去参加。我们没有共同的奖项评选,每次大案要案弄完了以后,法官、检察官都会立功。我们在座的律师有很多承办了大案要案的辩护,好像没听说获过什么奖励,优秀辩护人或者辩护人立个一等功。我们有一个法学家的评选,评了七届全国青年法学家,70个里面,我们这里面有几位老师都是。好像没有律师,有检察官,有法官,当然更多的是学者。北京市第二届的青年法学家的评选里面有法官,有检察官,有律师,也有学者。这个共同,有一次评选我投票的时候就说,律师、法官、检察官没必要跟学者一起参与评选,本来这个指标就够紧张的,检察官、法官、律师占掉三个,我们只有七个学者了。有的时候是该分则分,但是有的时候该合则合,我对这个合还是抱有一定的信心。当然我这里面剩下时间不多,我主要讲三个我们分裂的一个很重要的原因。
第一个就是互动的缺乏。刚才我们讲的,本来刑事辩护论坛光有律师也辩不起来,我希望我们有一个互动的平台。但是我们法官、检察官恐惧和律师交往,这是正当的交往,是一个相互沟通的特别好的渠道,是加深双方的理解,进行理念融合这样一个特别好的渠道,这样互动的渠道、平台越来越有限。这是我特别担心的一个地方,如果两个群体,两个阶层不交流,不沟通,不互动,甚至没有人员的交换,人员的交换几乎是单方面的,又没有思想的交换,两个之间的隔阂就会越来越深,这种分裂就会越来越大。
第二个就是共识的模糊。我刚才回顾了一下我们尚权所十届的论坛,大部分都是在讲刑事诉讼,包括我们这次在讲的刑事诉讼制度改革。我是搞实体法的,今天第一排坐的都是诉讼法学界的老前辈,我特别希望尚权所搞一些实体法的论坛,以便我有机会能够多参加。为什么?因为诉讼制度的改革对于我们整体推进当然有特别宏观的、特别深刻的,甚至说是一个基础性的意义。但是各位作为律师是在办一个一个具体的案件,而这一个一个具体的案件其中很大一部分,甚至过去就是主要是围绕实体法,当然现在程序性的辩护越来越多,程序辩护的价值越来越大,甚至有的时候会主导甚至推翻实体法的判断。这是一个趋势,但是无论如何,在这个过程当中,实体的辩护仍然是一个特别重要的。我在这里面讲的共识的模糊,主要不是讲那些理念,对一个案件的看法,对一个法条的解释,对一个规范它的字词的掌握,尤其是审判,在审判历史过程当中,在审判的阶段过程当中,法院是怎么想,检察官是怎么想的,律师应该通过什么样的途径去了解法官、检察官的想法,这一点是特别重要的。
我们要想跟法官、检察官成为一个共同体,不能让他们来了解我们,更主要的是我们要主动了解他们在想什么。我讲的还不是说理念的差异,我特别想强调,要了解法官对这样的案子他过去是怎么判的,是什么样的思考,他的难度在哪?我现在在最高法院的刑一庭,我就深刻的理解,深刻的体会到我们的法官和我们的律师之间,当然法官和检察官之间也有沟通的问题,不谈了,我们的律师和法官之间有特别大的认识上的差异。我还是要强调,第三次要强调,我讲的这个认识上的差异首先在这个个案里边所表现出来的不是理念的差异,而是法律解释上的差异。对某一个案件,对某一个问题的判断上的差异,所以这是我们要去进一步把握的。我们现在有很多的途径,包括我们现在的案例数据库越来越开放,最高法院也有把大量的判决都公布上网,有关死刑的判决我们现在能够掌握的仍然很少。作为一个学者,我仍然特别希望,包括我在庭里面开会的时候也都讲,我们至少可以把我们不核准的案例全部的都公开出来。当然因为这个问题是一个特别敏感的问题,我没有时间过多的展开。但是我觉得如果能把不核准的那些案例,那些标准告诉律师,律师就可以大体的判断出来法院的想法,法官的想法,这样能够使我们整个案件质量在双方互动过程当中,能够得到进一步的提升。
包括我们的律师比较不愿意参加这种互动,我们没有提供足够充分的开放的途径,能够让我们的律师去参与到我们的刑事立法和刑事司法的解释文件制定的过程当中。刑法修正案九是一个特别奇特的例子:第一个在互联网上,公开的途径,向所有的公众包括我们律师在内,去征求意见的第一个刑法修正案。原来的刑法修正案的讨论都是处在保密的状态下,我们的律师比较少的有途径去参与到这样的过程中。我相信随着刑法修正案九开始,以后包括刑事的立法,公众的参与当然有价值,但是真正有价值的其实还是那些专业资质的人。律师对刑法立法的参与将会越来越得到体现,反过来,律师真正有多少以个人的形式,以集体的形式,以律协的形式参与到刑法立法当中去了,有没有这样的热情?有没有这样的学识能够去参与当中?迄今为止所有的刑事司法解释草案仍然处在保密的状态下进行的,我们的律师几乎没有更多的途径去参与。刑事立法公开了,刑法司法解释整个的过程能不能向律师开放?这是我们也要特别关注的。如果我们能够在这样一个规则制定的过程当中,我们的律师能够介入进去,我们先不说理念,我就讲技术问题,通过这样一种途径,能够使我们的共识在规则制定的过程当中,我们就已经逐步的达成。
现在经常出来一些司法解释也好,立法也好,出来以后,法官高兴,检察官有时候也未必高兴。因为有一个举证的问题,律师可能有时候又会反弹。上级法院最高法院觉得这个文件不错,基层法院觉得这个不好操作,甚至有的条文出来以后就没有生命。这种沟通上的缺乏,如果能够通过共识共建的过程,共识不是一个最终的结论,它是一个共建的过程。
第三点就是表达的阻隔。律师刑委会、律协、司法部以及最高法院、最高检察院包括中央政法委,这中间一道一道的关口,使我们律师意见的表达在这个过程当中受到了阻隔。刚才讲到的,我到法院去复印卷宗,我到检察院去复印卷宗,只能拍照,不能复印,或者电子文档没有,这个可能仅仅是一个个案,仅仅是一个个体的工作人员。但是它由此反映出来的不仅仅是个案,个体工作人员这样一个态度,这样一个问题,。它可能反映的是一个体制性的问题,是一个制度上的安排。但是这样的意见,我们在这里说,还是以刑委会的名义去说,还是以律协的名义去说,还是以司法部的名义去说,说给谁听?说给承办的科员听,还是说给谁听?是以什么样的方式?从讲政治的角度来讲是有很多技巧的。我相信我们的最高法院的院长,最高人民检察院的检察长他们职业共同体的理念是有的,他们未必能关注到那么多具体细节细微的这种技术性的事情上面,以及在整个工作流程当中所出现的这样那样的问题,这个作为领导未必关心到。问题就在于我们需要采取什么样的表达途径去解决这个问题,这是我要讲的第三点。
最后一点,本领的恐慌。我们要加入这个法律职业共同体,我们历来认为法官、检察官自我感觉是非常好的,我现在越来越感觉到律师自我感觉非常好。我还是要提醒律师,自我感觉不要自我膨胀,有的时候我们的律师有了一点自我膨胀的苗头,这种苗头是要不得的。要想加入这个真正的职业共同体,我觉得律师首先要提高本领。我不是说法官、检察官本领就很高了,我们的刑事辩护的专业性远远不到,刑事辩护的学术性远远不够,我自己原来也做律师,跟大家一起共同期望,也是对我自己的一个鼓励和鞭策。谢谢大家!
主持人蔡华:非常感谢林教授给我们带来的不仅是在座的,不在座的所有律师都不要自我膨胀的问题。确实律师不应当自我膨胀,律师相互之间打架也确实是一种自我膨胀的表现,我们会做得更好。当然我们更希望的公检法司有关部门能够更多的看到律师积极向上的态度,他们更不能膨胀。接下来我们有请中南财经政法大学副教授陈虎先生,来听听他的真知灼见,有请陈老师。
主讲人陈虎(中南财经政法大学法学院副教授):各位学界前辈,律界同仁,我们在大学经常听的第一句话就是像法律人一样思考,以至于我们每个人都认为法律人真的一样去思考。但是到了工作岗位以后发现法律人其实想的真的不一样,所以我认为法律共同体它有三个领域,第一知识共同体,第二理念共同体,第三利益共同体。法律共同体只在两个环节已经完成了,在大学里面听着林维教授的课,我们大家都是一家人。知识共同体在大学里完成。第二,理念共同体,司法考试的时候共同体是存在的,因为考的是同一门知识,但是一旦到了工作岗位以后,在利益层面上共同体就分化了,所以我对现状认为共同体还不存在。
从历史角度来看,我们这个共同体是控辩审三者的关系,我们先说第一个冲突叫检法冲突,在90年代报纸上曾经登过这样一个黑色的幽默,基层的检察官进了基层法院审判以后,书记员说全体起立,向法官敬礼,其他人都起来了,只有那位检察官没有起来,他说凭什么我要向他敬礼?后来他站起来了,别人都坐下来了,他说让我站起来容易,我要站着支持公诉,法官说休庭,十分钟以后回来,回来他坐得更高了,原来他到院子里面搬了四块砖头,这个不仅仅是玩笑。法学杂志上1997年曾经登了两篇文章,第一篇文章,就是龙教授写的,检察官该不该起立,他认为检察官向法院起立,本来就是一种错位。他说军事检察院,如果军事检察官向法官敬礼,可能会出现军衔比较高的检察官向军衔比较低的法官敬礼。另一个学者发表了一篇文章,这在西方根本不是问题,他是向法律敬礼,写这个文章的是贺卫方教授。
北京大学陈教授曾经讲过一个案例,检察院抓了一个职务犯罪,人送过去了,法院说你的赃款怎么不移送?检察院说我们盖家属楼,欠银行,你要判无罪,我们就抓一个法官,我们有反贪局,赃款赃物要不要随案移送,这样的利益问题造成了最早时期的检法冲突。
1997年规定刑法306条以后,控辩之间发生了激烈的冲突。在短短十年不到的时间,以306条被抓的律师多达几百人,这样的情况,有人这样评价,他说中国控辩之间的关系最可怕,不是检察官想咬死你,而是他想就能搞死你。他反映了部分的现实,为什么我们一定要为辩护律师专门定个罪?律师不是恨306条,而是恨没有307条,公诉人如果造假到底靠什么来惩戒?我们看到2012年刑诉法修改以后,46条把96年的刑诉法改了,96年的刑诉法说辩护人不得,如果将来要增加公诉人伪证罪,2012年加了一个主体叫辩护人和其他任何人都不得不得,非常不正常的法制状态,出现了很极端的案例。在云南有一个黑龙江跑到昆明去开分所办理刑事业务的一个律师代理的第一起案件就被抓了,夫妇两人办的第一起案件,因为被作伪证,他最后被放了,后来作乐一个人生最重要的决定,我们猜是什么?有人说是离婚,夫妻二人双双决定出家。南方周末是全版报道,判他有罪的一审法院是什么法院?真的非常巧合,一审判他有罪的那个法院叫弥勒县人民法院。大家去搜,这是第二个阶段,叫控辩冲突。
第三个阶段,又出现了一个很奇怪的中国特有的法制现象叫辩审冲突。朱明勇律师在代理南昌大学校长周建斌案的时候,一个原计划“表演性审判”三天就要结束,给他活生生拉长到了三个月,这是职务犯罪庭审最长的一次审判,后来说凡是没有被驱逐四次以上的不要说是死磕派律师。他准备播放一个视频资料,证明周校长有受贿的表现,因为新证据没有出示,庭前会议怎么不给我看,必须休庭,公诉人的理由这不是新证据,这是证明他受贿的补强证据。朱明勇当时就反应过来了,新证据是指时间前后的问题,补强证据是证明力大小的问题,当时必须休庭。朱明勇说你必须休庭,审判长也拍了一下桌子,说你再拍一下,朱明勇律师说那我不拍了,法官说带出去冷静十分钟,连续四次。在重庆召开第七届尚权刑辩论坛上,我在上面发言的时候,我就记得有一个法官当时就已经憋不住了,他说现在某些律师水平极低,不尊重我们法官。律师说现在法官素质不高,根本不尊重我们律师。我赶紧抢过来了说了一句话,我说不是你们对对方不满,是你们最优秀的律师遇到了最不优秀的法官,而最优秀的法官没有,如果中国的法制能让最优秀的律师欲到最优秀的法官,法律职业共同体就能建立。学者研究的是大数据案件,每个人都是片面的真实,中国99%还是合理合法的,有1%需要大家共同努力,这是我的看法。
中国终于又出现一个现象,某一类职业共同体当中律师之间也互掐,法官有没有互掐我不知道,后来我有一个比喻,都在同一行,互相揭短就好像女人之间互拍裸照,你想让对方难看,实际是让女人蒙羞。谁在呼唤法律职业共同体?我特别认同张建伟教授的观点,我有很多想法跟他非常一致,中国呼唤法律职业共同体的只有两个群体,一个是学者,比如刚才发言的几位教授。第二个就是律师,法律观念接受是有顺位的,最早接受法制理念的一定是学者,他要替下个时代发言。第二个接受的是律师,第三个接受的是最高法院的大法官,最后接受法制理念的一定是基层的警察,所以现在这个阶段不要苛求基层的警察能够理解你的所有想法,也不要苛求法律职业共同体能和基层警察坐在一块把酒论英雄,不可能。
美国60年代有著名的研究,只有弱者才需要程序正义,强者已经得到好处了,不需要拿程序说事,所以喜欢讲程序正义,一定是弱者,比如律师特别喜欢讲程序正义,学者也特别喜欢讲,所以律师和学者的关系特别好。尤其是律师和程序法的学者关系最好,所以你发现检察院从来不喜欢送诉讼法的学者去讲课,前几年,现在基层公安也经常请证据法学的去讲课了。
第二个,法律职业共同体建设的障碍,第一个是宪法权力的配置。宪法资源配置不合理,会导致一个问题,为什么我们现在司法改革理念不提以“法”为中心,现在提的是最安全、最稳妥,最没有问题的技术性领域,以庭审为中心,背后就是以法院为中心的宪法权利的一个重新思考和配置的问题。宪法权利配置如果不合理,有一次在法庭开庭的时候,审判长让公诉人任意发言,辩护人发言经常打断,限制他发言时间,实在没有办法了,律师说了这么一句话:说审判长,我强烈申请审判长允许我请求检察官作为本案法律监督者,监督审判长不合理剥夺辩护律师发言时间的违法行为。我蒙了,我听不懂这里面的权利关系,我觉得他是故意的一种黑色幽默。律师现在在这个体制里面,不应该去制造敌人,我们应该去寻找朋友。但是我们现在很多律师不断的给自己制造敌人。
第二点,律师地位之所以低,他呼唤法律职业共同体,是因为中国审理构造导致的,中国的法律只要是事实审,律师作用必然低下。
第三个,后果主义思维,为了真相不择手段,权利至上的裁判手段。
第四点,实质理性与形式理性的问题。
第五,我们的法官是风险防控型职业,律师是市场逐利型职业,《指南》中间有一条特别具体,具体到什么地步?如果当事人在你面前跪下来,请第一时间下跪,至少单膝跪地。你能想象他们面临的压力吗?所以很多时候换位思考,你把东西炒作到网络上,对他是一个巨大的风险,怎么能不跟你敌对呢?如果你问我是悲观还是乐观?天下大事,分久必合,合久必分,总体我是乐观的。但是这句话没说一样。就像我买个股票,你告诉我天下股票,涨久必跌,涨久必涨,到底是买还是不买?我想知道明天到底是涨还是跌,所以在个体生命的领域,是悲观的,法律职业共同体是悲观的,但是在人类历史漫漫长河当中,我对中国充满了信心。
主讲人蔡华:非常感谢陈老师。接下来我们有请全国律师协会刑事专业委员会的李春光委员来为我们分享从律师的角度怎么看待这个问题。
李春光(全国律师协会刑事专业委员会委员):蔡华律师讲说法律职业共同体概念是14年,我觉得好像应该更长。现在已经成为一门显学,搞论坛就得谈这个,有啥谈的也得谈,否则格不太够。尚权不但谈,还要分上和下,觉得这个问题还是比较重要。
08年陈教授就发过文章,在问法律职业共同体建成了没有?时隔八年之后,这个答案仍然是扑朔迷离的。我谈谈我的感受,理论的可能与实践的不行,前面几位都谈到了,大家有基础的,一个学校出来,一个学科,一个老师,一本教材,都是同学,所以有知识这么一个基础。当然陈虎说利益不太一致,我觉得是一致的,大家都是靠法律这碗饭来吃饭。前世和今生都没有什么问题,但现状比较尴尬。昨天有人提到律师和公诉人到底是对抗还是合作?我觉得更像是切磋。各个名门正派之间在这切磋一下,但是切磋过程中就出了问题了。法官、检察官认为律师招数都不是我们名门正派的,用暗器或者咬耳朵。所以普遍形成一种共识,甚至还在世界上创造了第一个有名有姓的律师门派——死磕派。但是背后的问题是什么?因为我们作为一线的刑事辩护律师,有时候确实要反思这个问题,也要研究这种现象。有没有害群之马?我相信都有,法官也不敢说就没有,而且事实证明确实是有。
但问题是除了害群之马的一些问题之外,到底是什么问题激化了这么一些现象?比如刚才陈虎提到的一些案件,我们在前年年底、去年年初连续开了七天的庭,事先当事人就告诉我:这个案子已经有定论了,要当庭判,领导研究过了,什么刑期。我觉得不可能,这么一个事,死了八个人,开了七天的庭。开完庭,我发了一个朋友圈,再牛的辩护也牛不过领导,因为结论已经就了。一百多个小时的庭审,三个主审的法官竟然不动一个笔,就是很认真的听,问题可能就出来了。大家都觉得是法,但是在实践切磋的时候,律师是天真地认为我们要依法去弄,管他实体还是程序。但是我们突然发现怎么有些法官甚至公诉人他们依的法就咱们不是老师教的法,而是领导的看法。这个问题当然就严重了,我是依老师教的套路玩,你是依领导的看法来玩,虽然你认为我用了一些不该用的招,作为你敢回答这个问题吗?所以我觉得为什么说在实践中的不行?法律职业共同体我想可能一个期待,大家都能在法律的话语体系内去解决问题,在法律框架内解决问题。如果框架之外还有看法,当然就是不行的。这是我谈的第一个感受。
第二个感受,思路的重视和思维上的歧视。有学者也做了分类,觉得法律职业共同体就是法检、学者还有律师,还分了两级,法检是一级,律师是一级,学者是在中间呐喊的。这个两级的分法也是值得商榷,但是从感受上,刚才前面提到了,律师群体有时候是自我膨胀的。今年太重视了,春天来了,前年就说春天来了,律师工作会开了,前两天出了一个沸沸扬扬的管理办法。但是我们研究这些问题之后,尤其跟做非诉的律师沟通,他们完全是一脸蒙圈,你们搞的东西是什么东西?职业共同体,我们搞IPO的、搞并购的,跟你法官、检察官谈什么?要谈也应该跟证监会搞一个职业共同体可能更合适。管理工作会议和管理办法准确的讲,应该是刑事律师管理办法,刑事律师工作会议,主要是给尚权这种定制的。我们到底是重视了呢还是歧视了呢?
还有很多律师说我们律师是比较牛的,你看法官干了二十年来了,检察官干了二十年了来了,大家都奔着来肯定好。我的观点是那个级的群体到你这个群体,咫尺之遥,你这个群体到他那个群体,天涯之远,我们到底是被重视了呢还是更被歧视了呢?我觉得更像是一种退而求其次的选择。所以这种膨胀可能也是对我们所谓共同体的建设,作为我们律师自己要思考的问题。
当然更严重的问题就是刑事律师这个特殊圈的管理,刚才讲切磋,人家就上来了,有裁判,我们背后除了场上的裁判,其实还有背后的掌门,当然不是我们各级的会长,会长都是是掌门人的非掌门人,真正的掌门人不是会长。在这个问题上,我们上了场就切磋,就发现真正的掌门人给了我们太多的限制。比如说前几天贵州出台律师收费办法,也是在律师圈引起沸腾。非常简单,以前那个就废止了,以后大家就协商了,没有提刑事这块怎么办,贵州这个做法,以前我们刑事收费是正好和非刑事相反的,人家是限低不限高,我们是限高不限低,贵州的做法可以把这个问题解决了。但是另外一个问题是更高层面的规范规定就是风险代理,我一直在思考为什么刑事收费要禁止风险代理?背后有很强大的逻辑,你风险代理设定目标,你就去勾兑了。我的问题是民商事诉讼可以风险代理,难道天然的风险就被天然地消解掉了吗?昨天有一位讲得很好,但是我修改一下,天不天亮都得等,但是我们更得起早。谢谢大家!
主持人蔡华:非常感谢春光律师给我们带来的要起早的这一说法。各位主讲嘉宾都已经就法律职业共同体构建的问题发表了真知灼见,接下来我们有请北京师范大学刑事法律研究院的教授宋英辉先生为我们作出精彩点评,大家掌声有请。
主讲人宋英辉(北京师范大学刑事法律科学研究院教授):首先感谢尚权所的邀请,也祝贺尚权所刑辩论坛十周年。从2007年开始到现在,坚持十年不容易,因为中国的企业往往两三年就关闭了。尚权所的刑辩论坛确实现在已经形成一个品牌,除了这个品牌之外,我想大家也很清楚他有很多品牌,比如刑诉法实施状况的报告也是一个品牌,还有青年律师培训等等。
这个单元是五位嘉宾发言,有学者,有检察官,有律师,还有法官,尽管我本身也是学者,所以控辩裁都齐了。讲的是法律职业共同体,这个话题也很契合,控辩裁、学者都有。讲得都很精彩,首先是张建伟教授,张建伟教授是我们刑诉法学界的青年才俊,不光长得帅气,而且很有文采。他讲这个法律职业共同体,讲价值理念、思维方式、准入资格,也就是说在这些方面应该是具有一致性。他个人认为目前我们只是形成了公检法公权力机关之间的权力共同体,职业法律共同体现在还是一个虚拟的概念。
新环是检察官,新环和建伟一个共同的观点,一个共同体是一个精神层面的,理念、价值追求、思维方式这些都应该是一致的。他个人的看法,目前我们国家的法律职业共同体还是比较虚幻和遥远的。这一点和建伟教授我想有共同点。
林维教授他是青年政治学院教授、领导,他首先强调自己是讲政治,先从讲政治的角度来讲这个法律职业共同体,他是比较乐观的。后来又从青年的思维方式,讲法律职业共同体,这一点他提出了一个问题,这个我是很赞成的,比如互动的缺乏,共识的模糊,还有表达阻隔,我觉得他这个学院叫青年政治学院,在林维教授身上体现的是政治青年学院。
下面陈虎教授他的发言非常风趣,而且大量的旁推侧引,他讲三个方面,知识共同体、理念共同体、利益共同体,至少知识共同体是具备的,其他方面,益理念或者利益,尤其在利益方面,讲到法检,讲到控辩,讲到辩审,最后讲到辩护与辩护人之间的就是律师之间的冲突,他讲到只有弱者才需要程序正义,强者不需要,因为强者的利益已经得到了保护。但是我们也应该看到在这个现实社会当中,其实强弱是无常的,一个很强势的人可能会变成一个弱者,不管是强者还是弱者,他都需要程序正义。
再有就是李春光他讲同样的共同体,知识、理念、利益,他和陈虎教授有点不同,他觉得这些方面可能共同的更多一点。但是他确实也谈到了比如现在行政对司法的影响,还有其他因素对司法的影响,从而影响了我们现在法律职业共同体的形成。
我自己感觉目前我们这个法律职业共同体,我是赞成建伟教授、新环教授还有其他各位谈到的,目前一方面我们要保持乐观,但是现实来说,我们还并没有这样的一个共同体。没有这样一个共同体的原因,除了我们一些理念认识有些差距之外,其实我觉得知识也好,理念也好,特别法院、检察院一些硕士、博士在做法官、检察官之后,可能差距不是太大。但是起来有一些体制性的问题、制度性的问题,在约束着我们法律职业共同体的形成。比如说现在我们的法院、检察院行政化的这种管理模式、运作模式,因为司法是个体的主体性的活动,律师也是这样的活动。但是现在我们的法官、检察官做不到,刚才大家举了很多的例子,领导或者是行政对司法活动的干预,因为行政是上令下从,是一体化的,而司法是个体的主体性的活动。实际上我们的法官、检察官不是个体对案件的一个判断,和律师之间能够有一个平等的交流。他是一个集体意志,权力意志在个案当中,在法官、检察官身上体现出来,所以他就没有办法和律师形成一个共同话语的环境。
再有比如我们现在企业管理式的这种评价体系,在法院、检察院包括公安都有这个问题,他们考评指标直接影响他们的个人利益。在这种情况下,尽管他的理念可能和你没有太大的差别,但是具体案件的处理上,你让他和你律师平等的去交换,这个很困难。还有司法官的保障待遇,尊荣感,尽管现在司法改革要提升他们的尊荣感,但是现在远远没有实现。大家讲到的人员的交流就很难实现,比如律师,特别是著名的律师要去做法官,做检察官,其实真正想去做的有多少人?这个我不清楚,目前我们的法官、检察官没有足够的尊荣感。还有司法立法的透明度,这个是欠缺的,我们现在很多东西是保密的。我接到一个会议的通知都是写着机密,这么多东西保密,你让法官、检察官和律师和你平等的交换意见也是很困难的。还有人员交流的屏障,刚才各位发言都谈到了。我觉得要打造我们的法律职业共同体,让它形成这样一个法律职业共同体,首先从体制上对这些东西要进行改革,好在我们现在司法改革正在进行,我们期待司法改革的成功。谢谢大家!
主持人蔡华:非常感谢六位嘉宾精彩的主题演讲和精彩的点评。让我们知道了法律职业共同体还没有实现,离我们还遥远,但是我们还在等待,薪火总要相传。我们上半部分的主题就结束了,薪火相传,邀请甘肃省律师协会刑事专业委员会副主任梁芳来接接力棒,继续走向法律职业共同体的构建。