刘桂明:尊敬的各位专家、各位领导,女士们,先生们,下午好!我说下午好,大家也鼓掌,说明大家是盲目的崇拜。接下来我们要上场的都是50后和60后,这就是中国刑事诉讼发展的必然步伐。不过我在这里要回应一下徐静村老师刚才一个问题,他说现在的刊物到大刊物上都不能发表了,只能到小刊物,我要纠正一下,我们《民主与法制》确实是一个大刊物,掌声不够热烈,《民主与法制》确实是一个大刊物。这不是我老王卖瓜,自卖自夸。在中国法制期刊当中是创刊最早的刊物,1979年8月,比《法制日报》还早半年,《法制日报》是1980年1月创刊。同时也是我们《民主与法制》也是最大的法制期刊,一般的法制期刊都是月刊或者半月刊,我们《民主与法制》现在已经进入到旬刊到周刊的时代。刚才五位专家最大的是江平老师,30后,最小的是徐静村,40后,我们《民主与法制》老总编第一任是1919年,第二任1921年,第三任是1923年,我们这些总编都还在世,由此可见民主与法制的事业是永远常青和长寿的。《民主与法制》和律师事业和刑事辩护事业永远是不可分割的,所以民主与法制在,那就意味着中国刑事辩护事业是永远长青的。
当我们的事业从30后到40后,发展到了50后、60后的时候,我们就要展望未来了。我邀请五位专家展望未来,第一位就是西南政法大学的孙长永教授,孙长永不远万里从重庆来到北京,大家知道重庆也是一个大地方,北京当然也是大地方。接下来我们要请一位跟刑事辩护很有关系的,就是最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程研究员。接下来有请中央财经大学法律硕士教育中心的主任李轩教授,接下来请一位执业律师,也是尚权所年轻的元老之一,合伙人之一,这位律师就是北京上律师事务所合伙人高文龙律师。这四位是今天要问的,还要请一个评的,我们有请原中央政法委政法研究所的所长黄太云先生,有请。黄老师您先坐这,因为黄所长最近刚卸任,刚退休,他说希望靠边坐一下,所以我就给他靠边坐了。接下来有请我们中国人民大学法学院的教授,中国刑事诉讼法学研究会的常务副会长陈卫东教授。我们的登场程序已经告一段落,接下来开始我们这一段的叫有效辩护的理论与实践。
我们中国刑事诉讼的发展,我刚才讲发展到了50后和60后的阶段,更重要的是就像刚才江平老师说的,中国刑事辩护的事业也开始由有罪推定发展到了无罪推定。最重要的是由我们曾经被社会认为的无效辩护发展到了有人辩护,有位辩护到有形辩护,这个形就是三角形,以审判为中心的三角形的辩护。刚才徐静村教授提到了以审判为中心的三角形的辩护,接下来我们重要的是讲为了使有形辩护,也就是审判中心的诉讼制度改革能够真正落地实处,还开始要研究有效辩护,如何讲?我们接下来请六位老师一起来论证一下,分三个阶段:前面两个阶段就是我们四位发言者先谈一个观点,第二再进行一个论述,最后是我们两位评论者进行评论。第一轮,我想请四位发言者每个人就讲讲你们的观点是什么?先从孙长永教授开始。
孙长永:首先感谢尚权所的盛情邀请,也衷心祝贺尚权所能够成功的走过十年,而且不断发展壮大。回答一下桂明主持人的问题,我觉得我们的刑事辩护制度从无到有,现在是从有到实的阶段。但是在整个国家发展过程当中,特别是十八大以来,我感觉刑事辩护出现了新的需求,社会对刑事辩护也提出了新的要求。但是我们目前无论是立法还是司法,以及我们律师本身的专业素养、执业能力水平,都还不能满足社会的合理期待。这个是我们看到有效辩护的原由,我的观点就是这样。
刘桂明:接下来请谢鹏程教授介绍您的观点。
谢鹏程:首先祝贺尚权律师事务所十年来取得的辉煌业绩,也祝愿尚权律师事务所在未来取得更大的成绩。有效辩护是被告人的一项重要权利,包括两个基本的要素:一是能够获得辩护,也就是说犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员都能够获得辩护;第二个要素就是能够获得达到基本质量标准的辩护,我认为有效辩护作为一项基本权利,它是推动我国辩护制度发展、推动刑事司法制度改革的一个重要的契机。有效辩护制度它的发展和实现的程度不仅是司法人权保障水平的一个重要的标尺,而且是我国司法文明,特别是刑事司法文明发展程度的一个重要的标尺。有效辩护在当前来说主要有两个问题需要解决。第一个就是有效辩护的质量标准是什么?第二个就是有效辩护的质量控制体系如何建构?
刘桂明:谢谢谢鹏程教授,谢鹏程教授告诉我们的就是有效辩护的要素和要求。接下来有请李轩教授谈谈您的个人观点。
李轩:感谢主办方的邀请,也感谢主持人的铺垫。尚权律师事务所是以务实和稳健的风格立足于江湖,所以今天设置有效辩护这么一个环节,我理解希望是从专业性和技术性角度去讨论辩护的有效性问题。但是我跟桂明主持同台过很多次,他总是不按规则办事,现在要我来说观点,一下子打乱了我的思路,实际上也可能肢解我后面的论述,所以我只想说一个问题。就是在我们目前每况愈下的司法环境下,探讨专业或者纯技术的有效辩护是不是当务之急?我的答案,显然是否定的,虽然桂明教授有一篇发言,最专业的辩护就是最有效的辩护,但是我要跟你说,如果你面对过于强势的公安司法机关,你面对制度存在相对缺陷的司法环境,律师辩的再好,还是你辩你的,我判我的,最后不是律师说了算,而是强势的司法机关说了算的话,这样的辩护是不可能有任何实际效果的。所以我后面要发言的主题就是有效辩护的制度障碍和司法反思。谢谢!
刘桂明:谢谢李轩教授,接下来有请高文龙律师发表你的观点。
高文龙:感谢主持人,感谢各位专家学者,各位同行光临我们第十届尚权刑事辩护论,让我们有这样一个机会和大家面对面的学习。我的观点是律师在办理刑事案件的过程当中,我们应当因案质疑,根据每个案件不同的证据情况,根据每个案件不同的公诉人员、审判人员的法制理念和诉讼习惯情况,制定不同的诉讼策略。有时候我们可能会实现有效辩护的目标,可能会实现对当事人利益最大化的保护。这就是我的观点。
刘桂明:议程要求每个人发言十分钟,刚才的时间可以不计时,现在可以计时,第一位发言的就是孙长永教授。
孙长永:我希望用六分钟结束我的发言,我讲三个问题,第一个问题,在全面深化改革改革过程当中,社会对律师辩护提出了新的需求,也提出了新的要求,表现在三个方面。第一个就是我们的刑事司法对抗性的强化,对律师辩护提出了更多的需求,更高的要求。特别是12年刑诉法赋予了被追诉人大量的辩护权,给了律师大量的参与诉讼的权利。比如批捕阶段提出意见,侦查阶段原则性自由的会见交流权,申请羁押必要性审查,审查起诉阶段可以核实证据,可以调查取证,整个诉讼过程中可以申请排除非法证据,可以申请证人鉴定人专家辅助人出庭,要求公诉人履行被告人有罪的证明责任,要求法院严格执行疑罪从无的规则,要求把量刑纳入程序,死刑复核程序当中律师也可以参与提供意见,从立案侦查阶段到再审申诉,甚至执行过程中,律师现在可以全程介入,可以说我们国家的刑辨律师从来没有如此广阔的发挥作用的空间。诉讼过程的对抗性增强,尤其是以审判为中心的诉讼制度改革的推进,庭审不断实质化,就是希望通过强化律师的辩护功能,通过控辨双方的平等对抗,要求法院以控辨双方的举证质证辩论,形成裁判结论,作出公正的裁判。这种环境之下,需要律师的辩护人越来越多。
当事人有律师的,对律师的要求也越来越高。现在的制度环境下,一个没有律师的辩护人,如果不认为自己有罪,那是很难得到公正处理的,我个人看法。如果是一个无罪的被告人被错判了,没有律师的帮助,也很难得到及时彻底的纠正,这是第一个观点,辩护要求高了,需求多了。
第二,合作性司法的过程,它的正当性,可接受性,对保障被追诉人辩护权,尤其律师辩护权提出了更高的要求。12年刑诉法确定了刑事和解的合法性,但是和解的自愿性、合理性怎么担保?12年刑诉法扩大了简易程序适用范围,试点速裁程序,这些程序有一个共同的特点,被告人认罪,认罪就可以获得从宽处理。同时放弃按照普通程序接受审判的各种权利,怎么保证被告人放弃普通程序的审理权利是明智的?没有律师是不可能的,所以我们的办法里面才要求在看守所,在法院,设法律援助办公室,这个当然远远不够。现在全国人大常委会授权认罪认罚从宽这个事件跟刑事速裁程序同步推进,我的理解,同步推进,能不能引入辩护协商制度。在这个过程中,我们认罪认罚的问题,什么叫认罪?什么叫认罚?怎么担保对认罪认罚的自愿性?如果被告人对瑕疵证据不适当的理解,导致他认罪的,这个效果是什么?没有专业律师的帮助,被告人很难做到。我们的合作性司法范围越来越宽,但是它的正当性,可接受性,需要律师提供专业的保障。
第三,在全面推进依法治国的过程当中,我们反腐败的程序以及市场导向的经济改革对公正司法提出了更高的要求。当然对我们律师的专业能力、执业能力也提出了更高的要求。比如腐败大案要案都有一个特点,纪委办案往往前置,办案收集的证据究竟哪些在诉讼过程中能够采纳?网络诈骗案件、金融诈骗案件,证据合法与非法的界限在什么地方?涉及到跨国公司、港澳台公司主管人员犯罪的案件,如何适用扣押、冻结财产和账户的强制措施?在自贸区建设过程当中,如何准确罪与非罪的界限?需要我们刑辨律师富有勇气,富有智慧的辩护。律师的辩护,讲他的需求,讲他的要求,这是第一条意见。
第二条意见,现在的有效辩护的实现有很多的难题,我们的辩护律长期徘徊在30%左右,我个人调查了十几个省市,包括在场的卫东教授都做过大量的调研。现在这个辩护率长期徘徊在30%左右,但是各个地方分布极端不平衡的。核心城市可能50%左右,但是西部一些地区10%不到的都有。到现在为止,10%不到的都还有。没有律师,谈不上有效的问题,更不要说即使在西部地区,我们刑事案件在侦查阶段、起诉阶段有律师辩护的,我个人调查的结果,10%都不到。我们公检法机关指定法律援助辩护,他的制度前后是脱节的,除了少数地区统一由某一个机关协调以外,其他的都是脱节的,各干各的。第二个,我们律师辩护的立法规范体系还不够健全。现在我们看上去权利很多,但是很多权利的规定本身不合理,比如说审判起诉阶段开始律师可以向嫌疑人核实有关证据,什么叫有关证据?就是因为意见不统一,所以我们现在司法解释里面都不能明确,以至于我们律师行使这个权利如履薄冰。
还有就是我们的会见权,现在是规定的逮捕拘留后,第一次讯问告诉他可以请律师,这个规定本身是不太符合国际标准的。国际标准是一旦被采取强制措施,立马委托,而不是过两天再来请,过了48小时才能见,这是不符合标准的。还有涉恐案件,危害国家安全案件,尤其是特别重大的贿赂案件,律师会见还要经过批准,什么叫特别重大?在刑法修正案九之后,涉案金额50万还能不能作为特别重大的标准?现在还是一个问题。
第三条意见,对侵犯被追诉人以及辩护律师权利的行为,现在的救济机制不健全。我相信在座尤其是律师感受特别深,你有权利可以这样可以那样,但是如果有关机关,有关执法人员侵犯了你的权利,你经常告状无门,这是机制的问题。
最后一个难题,我们律师的专业水准,我们的专业素养,我们的执业能力不能满足社会和当事人合理的期待,这是有效辩护存在的难题。我先讲到这儿,谢谢大家。
刘桂明:谢谢孙长永教授,孙长永教授讲了三个关键词,第一是社会的需求,第二是法律的要求,第三是我们自己的专业追求,我们再次感谢孙长永教授。接下来有请谢鹏程教授开始论述他的观点,时间也是不到十分钟。有请!
谢鹏程:大家知道辩护主要有三种形式,一种是自己辩护,第二种是委托辩护,第三种是法律援助。大家知道每一个案件都应该至少有一种辩护,对于一些死刑案件和认罪认罚的案件,至少有两种辩护,那就是除了自己辩护以外,还可以有一种委托辩护,或者是法律援助。在去年2015年中办和国办发布了《关于完善法律援助制度的若干意见》,这个意见从政策上建立健全了我国的法律援助制度。法律援助从机制上得到了一定的保障,现在对我们来说,最主要的问题就是如何提升我们辩护的质量,特别是我们律师辩护的质量。我讲两个问题,第一个是质量标准问题,我们国家这些年来有一些专业组织,有一些律师组织也在探索建立我们行业的职业标准,我们律师辩护的质量标准,已经取得了一些成效。但是应该说还有很大的完善和发展的空间。
从理论上来说,有效辩护相对的是无效辩护。我们有效辩护是我们的职责所在,我们可能很难界定。但是我们可以识别出一些无效辩护的条件,一些标准来。无效辩护从理论上讲,主要是指辩护缺陷,辩护工作本身存在着缺陷。第二,这种有缺陷的辩护给当事人或者社会公共利益或者国家利益造成了一定的损害。第二个条件,不是绝对的,在某些情况下,可以不需要第二种条件,比如律师自己多重代理,或者因为法官检察官的原因,而阻碍了律师的辩护,造成了辩护的缺陷。一般情况下,必须有辩护工作的缺陷。在1992年司法部颁布了《律师辩护的工作规则律师惩戒的规则》,这个惩戒规则第七条第二款对律师有效辩护做了一个规定,由于律师自己的过错,使当事人的权益受到严重损害或者造成重大损失的,予以停止执业三至六个月,有标准,有惩罚。但是可惜的是关于律师他的执业过程中有哪些过错可以构成辩护瑕疵、辩护缺陷,哪些是损害,这个规则没有休息规定。这个规则也是有一个很好的成就,就是规定了惩戒委员会。新一轮司法改革,要建立法官检察院的惩戒委员会,律师惩戒委员会从法律上来讲,从制度上来讲,92年建立起来了,建立早有带头的作用,但是同时也有问题,还有完善和发展的空间。
另一方面就是律师行业它的发展还需要有一个质量控制体系。律师行业从社会产业角度来说是第三产业,属于服务行业。服务行业要有自己的服务标准,这样才能有广阔的发展空间,才能得到社会的认可。这个质量体系怎么构建呢?我提两点初步的想法:第一点,我们要树立有效辩护的理念,有效辩护既是被告人的权利,也是我们律师的责任,还是国家的责任,哪一方面都要有有效辩护的意识和观念;第二个方面就是要建立健全惩戒律师瑕疵辩护或者辩护缺陷的惩戒机制,相应的机构、相应的程序应该建立起来。这方面我们还有很多工作要做。虽然在2013年全国律协颁布了《关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》,这个意见也提出了改革的一些方向,但是改革的一些具体的措施我认为还有待于进一步落实。谢谢大家!
刘桂明:谢谢谢鹏程教授,谢鹏程教授他强调的就是有效辩护一定要强调质量标准体系,这个质量标准体系还不仅仅是内在的质量标准体系,还是一个外在的的质量标准体系
李轩:超时了不要打断我,刚才提到有效辩护,实际上前面专家学者也都提到了。它是包含两个层面的问题,一个是辩护有效性的制度环境,第二个就是辩护有效性的专业要求。我认为这两个问题之间是不同层次的,辩护有效性的制度环境它是基础,是前提。辩护有效性的专业要求实际上是技术性问题,如果没有制度环境,你再专业的辩护,可能都沦为无效辩护。所以我刚才说了,我要讲的话题是有效辩护的制度障碍和司法反思。
本来经过我们近三十年的法治建设,尤其是最近十年这种深度改革,在制度环境相对好转的基础上讨论专业的有效辩护,是水到渠成的事情。但是现在看来,尤其是这两年的一些微妙变化,让我们对这种辩护的有效性实际上产生了越来越多的担忧。所以我想讲三个观点:
第一个观点,就是有效辩护越来越受到宏观法治环境复杂化的影响和制约。这个话题实际上我们要讨论的,就是在宏观法治层面,从四中全会作出全面推进依法治国决定以来,实际上从最高决策层,从各公安司法机关最高部门,都作出了重大的制度化努力。出台了一系列的改革方案,也包括我们之前提到的五部委关于全面推进以审判为中心的诉讼制度改革意见,和最近出台的不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的意见。但是我们同时也看到最近两年情况发生了很多微妙的变化,在很多领域,在一些个案当中实际上宏观法治环境都在深刻的影响着我们的司法实效,包括辩护的效果。最常见的就像我们经常看到网上的禁言和删帖现象,以及最近炎黄春秋被接管的事情,共识网被强制停网的事件,在这些方面实际上很多顶层设计和制度安排可能都在实践当中被消解,或者被大打折扣了。我们所期待的,把公权力关进笼子里,可能在现实当中就演变成了逐步的把民间权力关进笼子里。应该说这个是在整个制度环境下来讨论我们律师作用发挥的一个重要的宏观因素。如果我们忽视了这个因素,我们去讨论有效辩护问题,实际上就是一种空中楼阁。
第二个观点,我想说的就是最近两年出台的一些法律、司法解释,包括行政规章,可能给我们有效辩护制造了过多的障碍。应该说无论是前面我们说刑法修改,刑事诉讼法修改,还是中央最高决策层出台的全面依法治国的决定以及相关的司法改革意见,都是鼓舞人心的。但是制度领域的很多问题并没有完全解决,前面的大家和专家学者也都提到了,比如306条,辩护人、代理人伪证罪,实际上是我们律师头上一把克里斯之剑。这些问题还没有解决的情况下,律师会见难、阅卷难,意见被采纳难还没有解决的情况下,我们出台了刑法修正案九,最后刑法309条又规定扰乱法律秩序罪的真相,不管怎么说,有些真相可能就是针对我们辩护律师的。对什么叫威胁司法人员?对什么叫扰乱法庭秩序?怎么样去定性?这实际上又给我们律师辩护加上了一个紧箍咒。纷纷扬扬的刑事诉讼法司法解释,过去250条草案当中就明确针对律师可能有长达停止执业六个月到一年的这种正常的规定,最后司法解释出是251条,措施相对有所好转,有所从轻。另外最近舆论上讨论律师界和法学界都提出了反对声音的,司法部律师事务所管理办法的新规,或者说修改后的管理办法,第五十条列出了六十种禁止情形,都对律师寻求司法公正,达到有效辩护作出了种种不正常的限制。从立法机关到最高司法机关,到司法行政部门,好像都在形成一种合力,去围剿我们律师依法辩护的这么一种努力。这个恐怕也可能是我们制度上不能不提的一个严重的话题。最高检察院表现还好一点,好像没有在这方面有过多的专门针对律师群体的制度性措施。
第三个观点,现在在局部个案,局部领域,局部地区存在的公安司法强势,导致司法环境可能有所恶化。而且这种恶化导致一些敏感性案件或者非敏感性案件当中有效辩护的努力形同虚设。应该说这些年可能律师界有很多抗争的个案,有一个叫死磕派的律师群体,像张青松律师、常铮律师、高文龙律师的尚权所并不是死磕的,在刘汉案件中做了某些死磕性质的依法抗争。但是往往看到律师的据理力争,都被公安机关、司法机关以高压维稳的态势强压下去了。如果在一个案件当中律师的表现压过了我们的检察官,可能公安机关司法形成合力,让相关的被告人认罪,最后形成挽回公安司法机关颜面的这么一种局面。在这个问题上,我觉得这恐怕就是我们非常担心的一个话题。
我们想追求的,从犯罪追究模式向人权保障模式的转型,从对抗式模式向协作式模式转型,但是因为我们法官检察官律师执业共同体远远形不成气候,而恰恰相反,体制内的公安、检查机关、法院内部合作的意识或者体制内的权力集团的共同利益,使得我们现在律师处于非常艰难的地步。甚至我还想提一下,去年公安机关在各地发生的连夜约谈各地律师的事件,到现在很多学者、律师都不谈,这是对我们刑事诉讼法,对我们律师权利保障制度一个非常根本的破坏。刚才江平老师提到了呼格吉勒图案件,提到了现在正在在审的聂树斌案件,我们看到那么多冤假错案,律师在其中确实发挥了非常重要的作用。没有死磕就会死人,我们现在最担心的就是一方面我们在大张旗鼓的平反冤假错案,另一方面冤假错案还在不断的发生。这就是因为忽视了律师的地位和作用,不光是前面有这么多的制度问题,其实还有我们公安司法机关和公安司法人员一贯的官本位主义和强势心态,他没有聆听的意愿,没有对律师辩护进行起码尊重的这种态度。甚至如果是律师一旦有比较强势的庭审表现,有关方面就会找当事人谈话,解聘这样的律师。甚至出现了抓当事人辩护律师的事件。流传一个笑话,当时辩护律师过去了,过了两天,一不留神,辩护律师的律师也进去了。这两年被抓的律师和记者超过了我们过去十年总数,那么这些律师和记者都是在犯罪吗?有没有我们公安司法机关过于强势,进行执业报复的这种现象呢?还有现在很多司法人员不唯事实,不唯法律,只唯领导意志,律师抗争非常有道理的事件,最终以冤案的方式呈现,而要追责平反冤案又何其艰难!
回到最后,我们还是这样一个话题,我们怎么扭转这个局面,充分发挥律师的作用,确保我们辩护的有效性,这就需要我们各级司法机关和司法人员,包括我们最高决策部门真正本着依法治国,对人民负责任的态度,践行法治精神,心中始终揣着宪法和法律,在个案当中实现公平正义,并且确实要强化监督机制,现在看来监督效果是有限的。中央政法委的领导也在,能不能消防中纪委通报规范八项规定那样,定期通报公安司法人员的违法情况。只有彻底的践行依法治国的这种精神,我们的刑事司法改革,我们的律师辩护才会真正的有效,否则其他都可能成为装点门面的浮云。我就讲这些,谢谢!
刘桂明:谢谢李轩教授,就像我们对天气没有想象一样,就像外面雾霾重重,我们在这里热火朝天。在他看了,文字有了,文件也有了,规定也有了,领导的讲话也有了,但是气候还没到,时候还没到,所以他表示了深深的忧虑,这个忧虑也是在座各位律师有喜有忧。刚才孙长永教授和谢鹏程教授他们谈到更多的是喜,李轩教授说的是忧,接下来请高文龙律师发言。
高文龙:律师在刑事辩护当中如何实现有效辩护,我个人结合我的实践总结,有以下三种方法在刑事辩护当中可以适用一下。第一是组织专家论证,实际上我们现在一个比较普遍的现象,专家论证我们把它提交到司法机关的时候,很多时候是不会被司法机关所重视的。但这并不意味着专家论证意见不会在刑事案件的辩护当中能够起到作用,我个人的观点是:当一个案件事实清楚,证据充分,但是定性有巨大争议的时候,这时候专家论证意见能够起到非常重要的作用。
举个例子,一个二审案件,一审被判职务侵占,判的很重,二审请我们律师介入,律师介入之后,发现一个非常关键的问题,这个行为人在他实施行为之前,就已经被这个公司的董事会和股东会依法解除了董事长和执行总裁的职务,实际上意味着他这个职务便利没有了。在开庭之前,我们律师约见主审法官,明确提出来因为他不具备相关的职务行为,我们认为一审判决的定性是错误的。这个法官非常非常认真,当我们提出来要跟他见面的时候,他带了纸和笔,带了书记员亲自接待,记了满满两页纸,他给了我们一个感觉,这个案件律师可以充分发表辩护意见的。开庭的时候,法官对律师发表辩护意见非常宽容,有的时候律师有哪个环节说的不够仔细或者不够详细,他会提醒律师你要仔细说一下。开完庭之后,我以提交书面辩护意见为由,又到他办公室去了一趟,除了向他提交辩护意见,跟他聊了一些其他的事情。
在聊天过程中,我发现他案头摆了一本书,这本书是我们国家顶级刑法教授写的一本书。我跟他聊这个书,这个书写的非常好,我的办公桌上也有这个书,这句话迅速引起了法官的共鸣。这个案子我是想请教一下他,他前两天刚好到我们法院讲课,但是他的行程非常匆忙,我向他请教的时候,他就走了。我说这个非常简单,你们法院组织专家论证就可以了,他说我们法院出面非常不合适。我帮他发愁这个事情该怎么办呢?后来这个法官突然间灵机一动,他说你们律师能不能组织专家论证?我说律师组织专家论证会不会被你们认为我们律师把自己的辩护意见先行输入给专家,导致专家所论证出来的意见是有倾向性的。他说那不会,我说为什么呢?他说因为这个案件的事实非常清楚,证据也很充分,我们所争的只是定性,到底是不是构成一审的职务侵占罪。我说好,我试试吧。回到北京之后我迅速进行了专家论证,然后我提交给他,我还把参与专家论证所有的老师在论证会上所说的话基本上原话转述给他,因为那个案件涉及到公司的股权结构,涉及到公司的经营管理,我们请了公司法、刑法各方面的教授,我见法官的时候,把当时论证的情况以及各个老师所说的话,全面如实转达给他。把专家意见留给他,过了一段时间之后,二审判决结果出来,把一审定性改掉了,刑期也有很大的变化。如果一个案件我们拿到手之后,这个案件事实清楚,证据充分,我们能不能找到一些辅助的办法。
第二个,李轩教授讲的很多话我都很同意,2013年新的刑诉法实施,律师办理普通的刑事案件没有任何问题,但是我们办理重大的疑难刑事案件的时候,我们困难重重,这时候律师如何实现自己的有效辩护?我提出一个可能会被很多人质疑的一个观点,我们律师仍然要敢于大胆举证。尤其认为事实可能有出入,证据可能有问题,对于这样的案件,我们一定要敢于大胆的取证。当然取证的方式方法不在我们今天讨论的范围之内。
还是举个例子,一个国家工作人员被指控受贿,十万块钱,这个人说的非常清楚:这个钱行贿人送给我两次,但是我两次都没有拿。行贿人那边的供述:我第一次给了,他没拿,第二次给,他拿了。还有两三万块钱,就是逢年过节的礼单,我问受贿人对于这些钱你怎么解释?这是我们当地的风俗习惯,过了30岁就整酒,所有人家整酒的礼单我们要留着,因为以后要回礼。会见完以后,我跟当地的律师商量,我问他你们这个地方的检察院的侦查反贪局这些人的习惯怎么样?如果我们对这个案件取证的话,有没有可能激怒他们?他说高律师绝对不会,这些人非常好,我们已经跟他们打了十几年的交道。
我们开始取证,两个方面的证据:一个是书证,另外一个是行贿人的言词证据。书证比较简单,我们到行贿人家里,把他礼尚往来的礼单调来看一下,当事人有没有看到到他家里面或者到亲戚那边去回礼,书证比较简单。行贿人的供述稍微麻烦一点,我们当时找到了行贿人的辩护律师,行贿人供述了受贿人拿钱之后,他取保候审了,我们找到了行贿人的辩护律师,能不能让他给我们写一封信,把案情陈述一下,因为受贿人对天发誓,说他没有拿这个钱。行贿人的律师说好,我给他说一下,在这个信他澄清了他在侦查阶段所做的供述,他的供述转变为和受贿人是一样的,他送了两次钱,受贿人没有拿。这个事情就发生了颠覆性的变化,拿了这个证据之后,我们犹豫了很久,这个证据直接交给法院还是怎么弄?后来想来想去,还是交给法院,法官非常负责任,召开了简单的庭前会议。庭前会议的主要意思,希望检察院现在证据发生了变化,还要不要继续指控?检察院指控不会撤销,但是检察院提出来希望能让这个人出庭,如果出庭他仍然这样说,检察院不会做其他的补充。后来这个案件我们申请行贿人出庭,在法庭上他对原来的事实进行了澄清,这个案件最后得到了一个比较好的处理。
对一些事实看起来很有争议,证据不是很充分,我们的当事人告诉不是这样的,我们需要有勇气,需要有智慧取得一些证据,来构建自己的证据体系,或者通过一些证据,来推翻控方的证据,实现有效辩护。
第三个方面,我简单说几句话,也是一些事实比较清楚,证据比较扎实的案件,我现在在办理刑事案件的时候有一个习惯,拿到一个案子之后,除了研究法条、研究司法解释、研究证据之外,我还要看一下最高人民法院发布的指导案例。我还要看一下最高人民法院发布的刑事审判参考,还要看一下网上曝出来的定性有争议、定性改变的一些案例。如果有跟我这个案件相似案例的时候,我会开庭的时候和开庭之后把这些案例提交给法院,供他们参考。我希望这样一个辩护能够为最后的案件起到帮助的作用。
刘桂明:谢谢高文龙律师,作为律师是最善于举例的,刚才高文龙律师举例,来呼应和回应孙长永、谢鹏程、李轩教授谈的观点,尽管他们谈的观点略有不同,实际上高文龙律师刚才谈的就是实体辩护和程序辩护的问题。
刘桂明:谢谢高文龙律师,作为律师是最善于举例的,刚才高文龙律师举例,来呼应和回应孙长永、谢鹏程、李轩教授谈的观点,尽管他们谈的观点略有不同,实际上高文龙律师刚才谈的就是实体辩护和程序辩护的问题。我们四位发言告一段落,接下来我们请评议人进行点评,首先有请陈卫东教授。
陈卫东:谢谢桂明。非常感谢我们尚权所再次邀请,从第一届我就参加了,可以说这十年尚权所一直在关注刑事辩护制度的完善,呼吁律师执业权利。今天这个话题,尤其是本单元关于有效辩护,这个说实话我没有什么研究。我们学界大家研究基本上有一个重点,我斗胆谈一些个人的想法。
刚才四位主题发言人讲得都非常好。看得出是大家经过深思熟虑,做了精心的准备。就像第一单元我们一些老师,让我非常的感动。储老师、樊老师他们都写好了稿子,徐老师我相信他讲那么一个长篇大论,他也做了功课的,都非常认真。
他们这四个同志的观点,我基本上是同意的。比如说长永教授谈到当前我们司法改革不断的深入,法治不断的发展,对我们刑事辩护律师提出了更高的要求。潜台词意味着我们律师要适应这样一种环境,把我们自身的辩护工作做得更好,也就是回到这个主题,有效辩护这样一个主题。这点我非常认可。回想我们国家的律师辩护,从96年刑诉法修改前,我们律师的舞台就是在法院。法院开庭以前,你才能有权利介入这个诉讼。我们96年修改以后,介入到了审查起诉,律师可以从审查起诉期间为委托人提供法律帮助。2012年以后,律师又介入到了侦查阶段,可以看到发展的轨迹,律师逐步介入到整个刑事诉讼全过程。特别是最近几年,我们律师的空间更加广阔。比如刚才谈到了随着认罪认罚从宽制度的试点,律师在社会中扮演了越来越更加重要的角色。在审查起诉期间,控方完成了对被告人定位量刑初步的合议,留给法院法官的就是一种审查,一种合法性审查。如果我们国家80%甚至90%的案件都是被告人认罪的,律师所起的作用可想而知。
今后还会有更大的发展,比如说这个月曹建明检察长向全国人大做专题的关于侦查监督工作的报告,其中就有一个关于逮捕的司法化问题,大家对这轮司法改革,检察院把侦查监督厅很多地方一分为二了,监督就是监督,然后就是批捕,今后的批捕就是要进行司法化、诉讼化的改造。我们这个课题要马上开始,我们也马上要去国外考察。如果逮捕制度引入这样一种司法的元素,你想想我们律师在这里面发挥多大的作用,司法化它一定有律师,所以律师这个作用这个空间会越来越大。相对之下,我们该怎么去做?这个问题就自然而然出来了。
鹏城所长专门谈了关于有效辩护的标准和质量体系控制,我觉得这是一个非常非常专业的问题,也是我一直在考虑,我也想不出一个所以然的问题。要实行或者推进这样一种有效辩护的制度,这种辩护的标准是必不可少的。只有有了这样的标准,大家才能按照这样的标准去进行,才能衡量一个律师在辩护过程中是否做到了这样一个标准的要求。这个觉得是摆在我们面前一个非常迫切需要研究的问题,这不是理论上能够解决的,需要大量的律师辩护实践来去做实证研究。比如这一轮改革,前几天发布了推进以审判为中心素制度的改革,侦查环节有一个改革的点格外引人注目。但是我看到很多的解说解读都没有很好的去研究这个东西,为了使侦查工作更加规范,更加符合以审判为中心,特别收集的证据能够符合审判的要求,要建立侦查收集证据指引制度。这个指引制度就是一个模板一样,一个模型一样,常见的案件你要能够认定他需要具备最基本的证据有哪些,你要收集这样一些证据。这个跟我们质量标准,建立有效辩护的标准是一样的,是可以操作的。这很重要。
李轩教授谈到了律师职业的环境,体现他一个学者的忧国忧民。当然我未必是全部同意他的观点,但是有一点我觉得是我们不容忽视的。这就是在我们当前推进法治,特别是律师权利保障的时候,我们发现越是重大,越是敏感,越是有影响的案件,律师的权利越得不到保障,这是一个不争的事实。但是我并不认为这是我们国家整体的一个现象,我不认可。整体的现象是越来越向好,但是在这些问题上,它是客观存在的。这些影响了我们律师权利有效的行使,进而会影响有效辩护这种辩护效果的实现。
文龙律师他讲得很敬业,看出来他对他所从事的辩护工作非常的用心。他为一个案子想了那么多的办法,从不同的角度,特别是从辩护技巧这方面去探讨,他的经验值得我们每一个律师去分析,讲得非常好。其实他点到了一个什么重要的话题?要实现有效辩护,他所具备的一个最基本的要求,这个要求就是技术上、技巧上,实现有效辩护,一方面要求律师能够了解案情,具备完成你这项业务最基本的技术、专业技能。还有一点非常重要,你要讲究技巧。
我发现我们国家这些年无论是公安检查还是法院,包括律师,我们现在都忽视了这个技术层面在我们司法工作中的重要性。我们关注的是规范、条文的完善,权利的保障,实际在法庭上一个案件究竟如何去更好的完成法庭调查、法庭辩论?这里面你如果不熟练的掌握对证人如何进行交叉盘问,交叉盘问基本的要求是什么?你如果不去研究在当庭向被告人发问,你发问问题的设计和你发问由此而引来下面的辩护观点,没有一个整体的辩护谋略,你注定不会实现很好的辩护,你的有效辩护也完不成。
接下来我想谈谈关于有效辩护的问题,大家都在谈,实际上这不是我们中国法律上的一个制度,我们没有,它是美国的。而美国很多人说它是美国宪法的法律,美国宪法第六修正案也没有说游戏这两个字,它是讲的要保障被告人获得律师的法律帮助。它的确立是美国最高法院通过判例来确立的。我理解有效辩护它是一个什么概念呢?我觉得有效辩护它是刑事诉讼制度被追诉的犯罪嫌疑人、被告人一项基本的权利。有效辩护主要是针对被追诉人的一项权利而言的,这个权利延伸过来,作为提供法律帮助的人的律师,你就有责任为他这种权利的实现去履行自己的职责。所以他反过来就成为了辩护人的一种制度,你说有效辩护就是对律师,我觉得这个问题恐怕还要研究。我首先声明,我对这个问题没有研究,我刚才琢磨了一下,有效辩护的对立是无效辩护,是不是它俩的意思完全一致吗?我觉得恐怕不能这么讲。
你有效辩护强调的是你辩护要尽职尽责,你所提供的法律帮助必须符合我们常人所能够认知的,你所提出的这样一些辩护的观点,履行的辩护行为。但是你这个有效,这是第一点,真正做到有效,你的观点还必须被法院法官所认可,你的观点正确了,该提的提了,最后判决采纳了,我认为这才叫有效。你如果我提了,我提的很全面、很客观,但是法院法官一个字不采纳,这叫有效吗?咱们从中文词来说,也不能自圆其说。什么叫有效?反过来说,你该提不提,法院也没有去考虑这个问题,本来你如果提了以后,这个问题可能会有另外一种结果,这叫无效。我觉得这个问题还是需要很好的研究,我们中国能不能引入有效或者无效辩护制度?我就提出几个问题。
首先这种有效辩护,你要确立谢鹏程所长所说的这样一种又要的标准,请问这个标准是什么?这个标准确立了以后,如何去评价这个标准?如果律师没有履行以被告人的观点为标准,是不是观点只要对被告人不利,他就认为律师没有尽到义务。任何案子我都能找出你的毛病来,如果这样一来,我们的律师和被告人将来会有多少官司要打?如果整个辩护这样一种执业,都被被告人以没有实行有效辩护所进行的无数的后续的这样的官司,我们的辩护将混乱。我提出这些问题,在我们国家有没有可行性?它的一系列法律上的后果考虑到了没有?我就说这么多。
刘桂明:谢谢陈卫东教授,陈卫东教授综合四位发言人的观点,也提出了几个问题。最重要的问题就是有效辩护是一种权利,但是能否形成一种制度还值得研究。
刘桂明:谢谢点评人,谢谢四位发言人。有效辩护作为一个理论课题,也作为一个实践难题,应该说2016年才刚刚开始,所以关于有效辩护的争议可能非常多,关于有效辩护的理念方面的研究还有很多的问题。最重要的是有效辩护的实践我们还需要更多的律师去探索,我想无论是发言人和评论人,都认为有效辩护好是好,就是有点难。这个难怎么办?我们还要对未来有信心。接下来每位发言人和点评人用一句话告诉我,有效辩护有没有未来?
高文龙:只要律师能够熟悉法律,熟悉相关证据,熟悉我们的司法实践,我相信有效辩护在中国是有未来的。
李轩:要想实现有效辩护,最高决策层还是要坚定依法治国的理念不动摇,意识形态不能左转,第二个,具体制度层面还是必须首先废除针对律师依法抗争的恶法恶规,应该考虑我们司法人员理念的转变。司法改革不仅要去行政化,更需要去流氓化。
孙长永:我是比较乐观的,我相信只要我们律师群体精诚合作,发挥我们行业的优势,发挥我们律师事务所和律师协会的优势,在学界的支持之下,在政法各机关的大力推动之下,有效辩护将逐步得到实现。
谢鹏程:我提一条建议,建议律师协会参考法官检察官办案责任制,建立辩护责任制,这可能是有效辩护重要的保障机制。