沙龙主题:商事犯罪辩护与律师新业务
商事犯罪是随着市场经济的发展、集中在商事领域而产生的一系列新的犯罪形态。近年来,涉及商事领域犯罪呈逐年上升趋势。涉众化、职业化、网络化、复合化的特征越来越明显,同时还呈现由东部向中西部、由大城市向中小城市、由传统领域向新兴领域蔓延趋势。商事犯罪逐渐成为主流犯罪。
商事犯罪涉及逾130个罪名(截止刑法修正案九),约占刑法分则罪名总数的四分之一强。无疑,商事犯罪相关实务将成为律师刑事新型业务的重要组成部分。
2015年11月,中国律师界第一个以商事犯罪专业划分的“北京律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会”成立,韩冰律师当选为首届主任。2016年7月16日,全国第一个以商事犯罪为专门研究的“中国人民大学律师学院‘商事犯罪研究中心’”设立,聘请韩冰律师担任执行主任。
8月2日,韩冰律师坐镇第六十三期“尚权刑辩沙龙”,从实践的角度探讨商事犯罪的辩护问题,以及律师的新业务拓展。本期沙龙由尚权律师事务所合伙人张雨主持。
附音频:主题:商事犯罪辩护与律师新业务
百度云盘链接:http://pan.baidu.com/s/1gfhVlAj
密码:dj0h
以下是本次沙龙的纲要,感谢大家关注!
第一部分:商事犯罪简介
一、为何提出
第一、市场经济发展的必然
随着市场经济的发展,各种危害市场经济关系的违法犯罪相伴而生,特别在金融、公司、知识产权、税务等领域商事犯罪成了重灾区。
商事犯罪案件总量持续攀升,年均增幅百分之十左右,在经济发达地区年均增幅超过百分之二十;涉案金额也越来越大。给国家和人民财产造成巨大损失。商事犯罪严重破坏了市场经济秩序,直接危害到国家的经济安全和社会稳定。
第二、刑事立法的必然
近年刑事立法,商事领域犯罪成为规制重点,主要集中在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,在第五章“侵犯财产罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”等章节中也有部分。
“97刑法”将“79刑法”规定的“破坏社会主义经济秩序罪”修改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”,罪名由原来的十几个猛增至近百个。
二、商事犯罪概念
商事犯罪,是指违反商法强行性规范,严重危害商事关系,触犯刑法应受到刑罚处罚的行为。简言之,商事犯罪就是发生在商事领域内的犯罪。
商事犯罪作为一类犯罪,其内涵必有刑法学上的依据,同时商事犯罪又是发生在商事领域,又有其商法学上的依据。
第一、商事犯罪是商事违法行为
刑法是后盾法、保障法,是在其他法律部门调整的基础上,对其中严重危害行为的二次调整。
商事犯罪属于法定犯,是以违反商法的强行性规范为前提,只有商事违法行为才有可能成为商事犯罪。
第二、商事犯罪是严重危害商事关系的行为
商法的调整对象,即是调整商事关系的法律规范的总称。
一方面,危害的是商事关系,即侵害商主体关系、商行为关系和商事监管关系。危害商事关系的结果是侵犯了商事自由及违反了法定商事规则和制度。
另一方面,惟有对商主体关系、商行为关系和商事监管关系的危害达到相当程度,需要刑法加以规制才能成为商事犯罪。
第三、商事犯罪是触犯刑法并应给予刑罚处罚的行为
商事犯罪是触犯刑法并应给予刑罚处罚的违法行为。严重危害商事关系的违法行为,必须是在刑法中明文规定为犯罪并科以刑罚的行为,才能成为商事犯罪。
三、与经济犯罪的区别
第一、商事犯罪与经济犯罪的区别
经济犯罪是一个学理概念,学者们对于经济犯罪的论说见仁见智,但至今尚无定论。对经济犯罪概念和范围的各种观点,大致可分大经济犯罪概念说、中经济犯罪概念说和小经济犯罪概念说三类。
第二、经济犯罪“三说”
大经济犯罪,是从最宽泛的意义上,将所有与经济利益相关的图利犯罪都纳入经济犯罪,包括侵犯财产罪(盗窃、诈骗等)。
中经济犯罪,是从经济犯罪侵犯动态财产关系,而非传统财产犯罪侵害静态财产关系,本质特征是发生于商品经济运行过程中的非法经济活动。但依然把贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪纳入其中。
小经济犯罪,主要指刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济犯罪”中的犯罪,不包括传统的财产犯罪和图利性的公职人员职务犯罪。
第三、经济犯罪与商事犯罪的分野
随着计划经济向市场经济的转变,国家对经济活动直接控制减弱,国家更多通过宏观经济政策和经济法规对经济活动进行宏观调控,减少了计划经济体制下全面、直接行政管制。
随着市场经济法律体系的建立健全,相关部门法的形成及理论上日渐成熟(特别是自1992年以后商法兴起),使经济法的调整范围逐渐确定在宏观调控和市场管理上,而微观经济活动中经济关系主要由商法调整。
四、商事犯罪的范围
第一、商法的“六分说”
商法在我国是一个令人困惑的学科,一方面商法作为民法的特别法与民法重合,另一方面又与经济法交叉。
目前的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法六个部分。
但按单行法或行业列举又存在:商法中有保险法,却无银行法;有海商法,却未包括本质上同为运输法的航空法、铁路法、公路法以及内河运输法等。
第二、“六分说”的局限
以单行法或行业法来确定商法范围,实际上是在民法和经济法夹击下抢地盘。
商法的范围远不止六个。不能按商法既有体系(六大部分)来界定商事犯罪,一是范围过窄,现行刑法中的很多应当划入商事犯罪的罪名将被排斥在外;二是不符合通说商法概念的外界定商事犯罪的范围,应从商法的调整对象着手。
第三、商事犯罪的调整对象
根据法理学主流理论,法以社会关系为调整对象,部门法的划分本质上是以社会关系划分为基础。
商法调整对象,即商法是调整商事关系的法律规范的总称。
商事关系,是指调整商主体为从事商事活动而对自身的管理关系和组织关系、在实施商行为过程中发生的社会关系以及国家对商主体和商行为进行管理、干预所形成的监管关系,即商事关系包括:商主体关系、商行为关系和商事监管关系。
1、危害商主体关系的犯罪
商主体关系,是指商事组织投资者之间、投资者与商事组织之间、商事组织与雇员之间等内部关系,以及商事组织设立、存续、变更与解散过程中所发生的社会关系。主要包括商职务犯罪、商事账簿犯罪、劳动犯罪等。
2、危害商行为关系的犯罪
商行为关系,是指商主体在营利性营业行为过程中与他人发生的社会关系,包括作为平等商主体之间、与非商主体(主要是消费者)之间。可分为一般商行为与特殊商行为。
3、、危害商事监管关系(或称干预关系)的犯罪
商主体关系和商行为关系构成商事基础关系,商事监管关系是对商事基础关系的监管,离开了商事基础关系也就无所谓商事监管关系。
主要包括违反商事登记制度、破坏环境资源、责任事故、涉税犯罪(广义的,包括国内税和关税)、侵害公民个人信息、侵害计算机信息系统等。
五、商事犯罪分类及罪名
第一、分类的意义
通过对商事犯罪进行分类研究,可以更加深入具体地把握商事犯罪的本质,揭示商事犯罪内部个罪之间的共性和个性,方便商事犯罪的理论研究,增强商事犯罪立法和司法实践的可操作性。
第二、分类依据
由于商事关系的广泛性和复杂性以及调整商事关系的法律纵横交错,使得商事犯罪的种类复杂、形态多样,对商犯罪分类的标准也是多种多样。
如根据主观心理态度的不同,商事犯罪可分为故意商事犯罪和过失商事犯罪;
根据行为发生在商事活动的不同阶段,可将商事犯罪分为商主体设立过程中的犯罪(或称商准备过程中的犯罪)、商事经营过程中的犯罪和商主体终止过程中的犯罪;
根据行为的方式和目的的不同,可将商事犯罪分为交易型、诈欺型、占有型、破坏型犯罪等等。
第三、商事犯罪的罪名
截止刑法修正案(九)根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的司法解释,截止到补充规定(六),商事犯罪共137个罪名,占刑法中罪名总数的四分之一强。
(一)金融类(共三十四个)
刑法分则“第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第四节 破坏金融管理秩序罪”共24个(第174条第1款 擅自设立金融机构罪等),第五节“金融诈骗罪”,共8个(第192条 集资诈骗罪、第193条 贷款诈骗罪等);
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中2个。
(二)公司类
1、商事职务(共十八个)
刑法分则“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪”,第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”,共16个(第158条 虚报注册资本罪、第159条 虚假出资、抽逃出资罪等);
刑法分则“第五章 侵犯财产罪”,共2个(第271条第1款、第183条 职务侵占罪、第272条第1款、第185条 挪用资金罪等)。
2、违反社会责任(共二十五个)
刑法分则“第二章 危害公共安全罪”,共9个(第131条 重大飞行事故罪);“第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪”,共3个(第244条 强迫劳动罪);“第五章 侵犯财产罪”,共1个(第276条之一 拒不支付劳动报酬罪;
“第六章 妨害社会管理秩序罪 第六节 破坏环境资源保护罪”,共12个(第337条第1款 妨害动植物防疫、检疫罪)。
3、不当营业(共二十三个)
刑法分则“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣商品罪”,共9个(第140条 生产、销售伪劣产品罪等);第八节 扰乱市场秩序罪,共13个(第221条 损害商业信誉、商品声誉罪,第222条 虚假广告罪等)
刑法分则“第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪”,共1个(第283条 非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪)。
(三)侵犯知识产权类(共十三个)
刑法分则“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第七节 侵犯知识产权罪”,共7个(第213条 假冒注册商标罪,第214条 销售假冒注册商标的商品罪等)
刑法分则“第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪”,共5个(第285条第2款 非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪等);
刑法分则“第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪”共1个(第253条之一 侵犯公民个人信息罪)
(四)涉税类(共十四个)
刑法分则“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第六节 危害税收征管罪”,共14个。
(五)妨害监管类(共十个)
刑法分则“第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第二节 走私罪”,共10个。
第二部分:律师的新业务
一、实体性辩护
1、拓展辩护空间
2、增加辩护维度
3、调整辩护方式
二、程序性辩护
1、辩护阶段延审
2、辩护频率增加
3、辩护强度提高
三、刑事非诉化
1、刑事专项顾问
2、风险控制前置
3、团队业务合作