文/ 阚吉峰 山东求新律师事务所
文章选自:第九届尚权刑辩论坛 论文
【内容摘要】 自2010年最高人民法院颁布《量刑指导意见(试行)》以来,量刑制度改革已经对促进量刑公正产生了积极的影响,而量刑制度改革催生了量刑辩护这一新兴的辩护形态。笔者以自己承办的一则典型案例,结合自己多年刑事辩护工作经验,认为在当前法治环境下,继续完善刑事辩护中的量刑辩护才是现实可行的制度选择,也是提升我国法治化水平的重要因素。
【关键词】量刑辩护非法买卖弹药罪量刑程序
一、起诉书指控之事实
黄某某,男,个体经营户。
某市某区人民检察院某检刑诉[2014]某号指控:非法买卖弹药罪。
2011年4月至2011年7月,被告人黄某某先后3次从淘宝网,向QQ名为“AAAAA”的崔某某(另案处理)购买气枪铅制弹20000余发。案发后,侦查人员从黄某某处查扣气枪铅制弹2000发,制式枪支1支。经鉴定,发制式气枪铅弹是子弹,制式枪支是枪支。
二、辩护人之法律意见
从起诉书指控可以看出,被告人黄某某涉嫌非法买卖弹药罪,其中弹药数量达到2万余发,应处有期徒刑十年以上量刑,作为黄某某的辩护人,笔者认真查阅了本案卷宗,多次会见了被告人黄某某,对被告人黄某某涉嫌罪名没有异议,但认为起诉书指控的数量过高,并且被告人还具有其他从轻、减轻处罚的情节,因此根据本案的事实及证据出具了以下意见:
1.起诉书指控的涉案的弹药的数量过高,应在供证一致的范围内按就低的原则认定犯罪数量更为客观。
2.被告人具有自首情节,应对其减轻处罚。
3.关于本案的法律适用。
被告人黄某某的行为可参照适用最高人民法院对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关问题的通知 (法〔2001〕129号)第二条的规定,行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚。
辩护人为此搜集可以证实被告人黄某某的行为确因生产生活所需的相关证据。生产方面,提供被告人为生产经营铝合金相关产业承租的位于某景区厂房照片,证实厂内有大量繁殖特别快的鸟类,不但在厂房内筑巢,还啄坏了厂房的房顶,导致被告人黄某某经常对漏顶的厂房进行修缮,导致经济受损的事实。被告人此前用弹弓打、燃放鞭炮吓,均不起作用,为解决这一问题才购买的弹药。生活方面,提供被告人孩子的学生证,证实其当时正高二在读,因厂内有大量每到晚上叫声特别嘈杂的鸟类,严重影响了学习质量的事实。提供储存弹药的厂房照片,证实被告人买卖弹药的行为没有造成严重社会危害,即被告人在购买了弹药后,一直存放于位于远离市区、人烟稀少的一处偏远厂房内,并且实际上被告人的行为事实上也没有造成任何危害。
另外,最高人民法院(法〔2001〕129号)司法解释是2001年颁布,2013年4月8日废止,被告人的行为发生在2011年,完全可以适用该司法解释的规定。
4.对于被告人的犯罪行为是否属于“情节严重”。
依据2010年施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(以下简称《解释》)第九条的规定,因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第一条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚;具有前款情形,数量虽达到本解释第二条规定标准的,也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。对于本案也可以参照适用该条的规定,不认定涉案的数量属“情节严重”:第一,不认定涉案的数量属“情节严重”是刑罚公正的要求。非法买卖、运输枪支、弹药罪与非法买卖、储存爆炸物属同一罪名,该罪打击的对象是相同的,刑法对于确因生产、生活需要而非法储存爆炸物的行为可以宽宥,对行为人可不认定“情节严重”,那么刑法就没有理由厚此薄彼,对确因生产、生活需要而非法买卖、运输弹药的也可以参照适用。因此,对被告人的行为认定不属“情节严重”,是实现刑罚公正的需要。第二,从刑法司法解释的功能看,司法解释是对刑法规定事项的进一步阐释与说明,但司法解释不可能对刑法规定的所有事项都作出具体解释。对于司法解释明确解释的事项,必须严格按照司法解释的规定适用;而司法解释没有规定的事项,需要司法机关根据我国刑法的规定和刑法的基本精神作出合理说明。《解释》没有对确因生产、生活需要非法买卖弹药的行为应当如何处理作出说明,这就需要司法机关根据刑法的规定和我国刑法的基本精神作出处理,不能因为《解释》没有明确规定就不能对被告人从轻处罚。
因此,辩护人认为,本案中被告人确因生产、生活所需而买卖弹药的也可以不认定为“情节严重”,建议对被告人减轻处罚,适用缓刑。
三、量刑辩护适用之探问
本案一审人民法院对被告人黄某某判处有期徒刑三年,缓刑五年,虽经人民检察院抗诉,二审人民法院仍采纳了笔者的辩护意见,维持原判决。以上是最高人民法院自2014年1月1日在全国法院正式施行量刑规范化工作以来,笔者在泰安承办的众多“量刑辩护”案件中的最具代表性的一例。
面对我国刑事审判中高达99%以上的定罪率,积极地选择量刑辩护是大部分刑事辩护律师和被告人最现实的选择;此外,律师的参与是量刑辩护能否有效开展的关键,没有律师参与的量刑辩护是没有探讨价值的。首先,律师积极参与量刑辩护有利于限制法官在量刑问题上的自由裁量权。由于在我国刑法中,法定刑的幅度很大,所以法官对于刑罚的选择和裁决有着不低于犯罪性质认定的实际意义。因此在我国传统的定罪量刑一体化审判模式下,就会出现法官在审判过程中量刑裁量权过大的问题。而在在相对独立的量刑程序中,控方量刑建议与辩方量刑辩护的加入,使得法官往往会受到来自两方面的压力和约束,能够将两种量刑观点都考率在内,保证最大限度的公正。其次,辩护律师对量刑辩护的有效参与有利于被告人权利的保护。其三,量刑辩护的加入有利于提高刑事审判的效率和司法公信力。我国学者季卫东指出,“程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性,就会使讨论变得迟钝,问题的不同无法充分反映,从而影响决定的全面性、正确性。”其四,律师选择量刑辩护有利于降低律师执业风险,并且相较于无罪辩护,量刑辩护对于律师而言,有更大的展示空间。中国刑事司法经验显示,绝大多数案件的被告人都作出了有罪供述,控辩双方在这些案件中几乎对被告人是否构成犯罪的问题没有明显争议。所以,从普遍的意义上看,量刑而不是定罪,才是大部分刑事审判所要解决的主要问题。量刑辩护显然要比无罪辩护有更大的适用空间。
(一)量刑辩护概述
量刑辩护作为量刑程序中的重要组成部分,是随着量刑制度改革逐渐从原有刑事辩护中独立出来的一种辩护形态。通常来讲,量刑辩护是指被告人或其委托的辩护人根据相关规定,通过收集和筛选有利于被告人的量刑信息,或对控诉方的重量刑情节进行反驳,或提出新的轻量刑情节并提出具体量刑意见,以说服法官对被告人判处较轻的刑罚或免除被告人刑罚的诉讼活动。
在司法实践中,量刑辩护作为量刑程序中的一环,既涉及如何量刑的实体问题,又涉及辩护权的程序问题,同时也是律师实务问题。因此在笔者看来,量刑辩护的有效展开既是维护被告人权益的根本要求,也是对法官自由裁量权的限制和规范,对于解决或缓解我国刑事司法所面临的量刑不公、量刑畸轻畸重的问题有重大推动作用。
(二)量刑辩护在我国的发展
现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能的构成的。在中国传统的刑事审判程序中,辩护一直都是最薄弱的一个环节。《人民法院第三个五年改革纲要》在刑事审判制度改革的主要任务中要求规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序,研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。这一要求把量刑制度的建设纳入了改革计划,提出“相对独立的量刑程序”,这恰恰为辩护律师进行量刑辩护提供了制度空间。自最高人民法院2005年介入调研并确定为人民法院重大改革项目后的“自上而下”十年探索期间,经过了从过去“部分法院初步试点-全国法院全面试点-全国法院全面试行”到当前“全国法院全面施行”的发展历程。中国量刑规范化改革,一方面在最高人民法院期待的成效中持续牵头推进,另一方面在学界和资深法官等始终难以接受的质疑中推进了十年。
2010年《量刑程序意见》的出台正式确立了相对独立的量刑程序,到最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014),再到山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则鲁高法〔2014〕111号,量刑正式成为法庭审理程序中不可或缺的重要环节。律师进行辩护的空间无疑得到极大扩展,同时也为律师提出量刑意见提供了具有可操作性的实体法基础。
(三)量刑辩护策略
一般来说,律师要成功地说服法官对被告人判处尽可能轻的刑罚种类和刑罚幅度,需要做以下四个方面的工作:一是对控辩双方已无争议的犯罪事实进行基本判断,确定量刑基准;二是对量刑信息进行充分调查,尽可能全面的向法庭提供有利于被告人的量刑信息,为说服法官从宽量刑奠定事实基础;三是从所收集的量刑信息中筛选出于法有据的量刑情节,并对每个情节对于从轻、减轻或免除处罚的意义进行评价;四是辩护律师在量刑答辩时应综合考虑全案的量刑情节,着重根据被告人有无法定从轻、减轻或酌定从轻的情节进行量刑辩护。
(四)量刑辩护尚需完善的地方
为完善我国的量刑辩护制度,应从宏观层面和微观层面同时着手。在宏观层面建立独立量刑程序,为量刑辩护拓展出应有空间;在微观层面分三个方面保障量刑辩护权利:
1.证据规则的合理适用
量刑程序的证据适用规则在证据范围、举证责任、证明标准方面与定罪程序的证据适用规则相比有其自身的特点。首先,量刑证据的范围。量刑的证据范围可以不受定罪的证据范围限制,即严格的按照构成要件,严格的证据规则来确定。因此对某些在严格意义上不具备证据能力的证据,如品格证据、意见证据等仍可使用。第二,举证责任的负担。在量刑问题上,控辩双方应当遵循“谁主张,谁举证”的举证原则,提出各自的诉讼主张。虽然在刑事诉讼中,基于无罪推定原则的要求,证明自己无罪的责任不由被告人负担。第三,证明标准。依据刑事案件性质和证明客体的不同,量刑的证明标准也有不同,对于死刑案件,应以排除一切怀疑为标准,在从重、加重处罚的量刑情节与从轻、减轻处罚的量刑情节相当的情况下,不得对被告人判处死刑;对于罪行严重的案件,证明从重、加重处罚的量刑情节要达到排除合理怀疑程度,证明从轻、减轻处罚的量刑情节应达到优势盖然性的程度;对于轻罪案件,达到优势证明的程度即可。
2.扩大辩护律师调查取证权
依据我国现行刑事诉讼法规定,在侦查期间辩护律师仅可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名和案件有关情况,可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信;在审查起诉阶段,辩护律师认为在侦查审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,只能申请人民检察院、人民法院调取,辩护律师还要经人民检察院许可才能向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料。导致控辩双方的调查取证权限相差悬殊,不利于诉讼的展开。所以,在《刑事诉讼法》、《律师法》及律师的职业道德和职业操守的基础上,适当扩大律师的调查取证权限,持续保障辩护律师阅卷权,有利于真正实现个案量刑的实质公正。
3.量刑答辩程序的建立
我国现行的量刑制度明确赋予了检察机关量刑建议权,然而为了实现控诉双方的充分对抗,充分揭露量刑信息,应当建立量刑答辩程序,才能有助于法官全面了解被告人所具有的量刑情节,实现量刑公正。另一方面,为了保障辩护律师、被告人的量刑辩护权得到充分行使,在法庭上应保证控辩双方同等的辩论权,尤其是对有争议的量刑情节展开充分的辩驳,法官应当在判决书中进行充分、明确的说理,实现量刑裁判的公开与透明。
四、总结
独立的量刑辩护是量刑制度改革的必然产物,而量刑的改革是一种刑罚现代化与人权保障的进步,让法院作出科学公正的判决,让犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得到应有的保障,让被告人获得充分的量刑辩护机会,不仅符合“公正不仅得以实现,而且以人们看得见的方式得以实现”的程序正义要求,更加符合“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。
注释:
[1]参见周光权:“量刑程序改革的实体法支撑”,载《法学家》2010年第2期。
[2]参见陈瑞华:《论量刑辩护》,载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
[3]参见季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
[4]参见石经海、严海杰:《中国量刑规范化之十年检讨与展望》载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。
[5]参见最高人民法院量刑规范化项目组:《人民法院量刑指导意见》与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意 见》理解与适用,法律出版社2010年。
[6]参见陈卫东、张佳华:《量刑程序改革语境中的量刑证据初探》载《证据科学》2009年第1期。
[7]参见靳祥钰、王颖:《论我国量刑程序的完善》,载《法制与社会》2014年第2期(中)。
[8]参见宋艳敏:《论我国量刑程序的完善》,载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[9]参见陈瑞华:《量刑程序中的证据规则》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第1期。
[10]参见杨小艳:《论我国量刑辩护制度的完善》,辽宁大学硕士学位论文2013年5月。
[11]参见房保国:《论辩护方的证明责任》,载《政法论坛》2012年第6期。
[12]参见陈宏伟:《我国首个量刑辩护规范指导意见面世》,载《法制日报》2012年第9版。
[13]参见王晓琼:《量刑辩护制度研究》,西南政法大学硕士学位论文2010年4月。
[14]参见童靖:《刑事辩护视野下量刑情节的考量》,《河南司法警官职业学院学报》2012年第6期。