张宇鹏:再读《关于依法保障律师执业权利的规定》
张宇鹏 律师
北京市尚权律师事务所
\ 文
2015年9月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《规定》),《规定》是围绕着中国共产党十八届三中、四中全会提出的关于完善律师执业权利保障机制的要求,为健全律师执业权利保障制度而制定的。《规定》第一条即开篇明义,“为切实保障律师执业权利,充分发挥律师维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义的作用,促进司法公正,根据有关法律法规,制定本规定”。
近日尚权律师事务所组织部分律师在周学习会上对《规定》进行了第二次学习,仔细研读这一《规定》,不难发现从保障律师执业权利的角度来看,《规定》的内容差强人意。实践证明《规定》并未得到有关部门的切实遵守,亦未能有效保障律师的执业权利,充其量使律师在面对司法机关违法时多了一个苍白无力的控告依据。
《规定》第二条明确要求“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师,健全律师执业权利保障制度,依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定,在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权,以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利,不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责,不得侵害律师合法权利”。该条款要求公、检、法、司要依照刑事诉讼法等法律规定,在各自职责范围内依法保障律师执业权利,而律师执业权利被侵害或者说律师执业的障碍恰恰在于公、检、法、司不尊重、不遵守法律规定。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法均属于国家法律,倘若公、检、法、司连国家法律都不遵守,又如何保证其能遵守《规定》。
从全国律师工作会议到两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》,我们看到参与的主要部门即为公、检、法、司,这其中很少听到律师的声音。全国律师工作会议的报道中通篇都是关于司法机关领导在会议上的讲话,几天之后才有关于律师参会的零星报道,《规定》的制定则完全看不到律师的参与。没有律师的参与,没有律师的声音,就谈不上对律师权利的保障,律师的权利需要侵害其权利的部门来保障,这本身就是可悲的,这也是为什么制定《规定》的初衷是好的,其内容和效果却差强人意的根本原因。
下面我结合尚权周学习会上各位律师的意见谈谈《规定》中的问题:
一、告知
《规定》中第六条、第九条、第十四条、第二十二条、第二十四条等多处规定了办案机关的告知义务,即要求办案机关在诉讼进程中做出重大程序性决定等情况应当依法及时告知辩护律师。辩护律师诉讼过程中常常需要自己根据刑诉法规定的时间来计算羁押期限、移送审查起诉时间、提起公诉时间等,基本不会得到办案机关的告知,若办案机关能及时告知辩护人相关进程,善莫大焉。问题是何为依法告知?何为及时告知?
1、刑诉法中规定,侦查机关侦查终结,将案件移送审查起诉应当告知辩护律师,依《规定》第六条当然属于依法告知,需要注意的是某些重大程序性决定,法律并未规定要告知辩护律师。例如刑诉法并未在侦查机关延长侦查羁押期限、公诉机关退回补充侦查等程序上要求办案机关告知辩护律师。依法告知是否包括上述内容,是否应当及时告知律师显然是要明确的,否则办案机关完全可以依法不需要告知辩护律师。
2、及时告知必须做出时间上的限定,否则就会导致在何为及时的问题上纠缠不清。例如我在营口市办理的一起案件,在营口市石佛地区检察院阅卷后的第二天,公诉人即将案件提起公诉,而此时我还在撰写提交给公诉机关的律师意见。适逢“十一”假期,当我10月8日赶赴检察院递交律师意见时,才获知案件已经提起公诉。若不能在何为及时上做出时间的限定,所谓及时告知不过一纸空文。
二、会见
会见一直是律师执业过程中遇到的最大问题,不得不说2013年《刑诉法》实施后,律师会见难的问题得到了较大改善,但会见仍然存在诸多问题。
1、看守所的规矩凌驾于法律
如果司法机关都能依法执法,依法办事,律师权利屡被侵害的问题也就迎刃而解。以会见为例,各看守所的土规定往往超出了刑诉法中规定律师会见的条件,变相增加了律师会见的难度,侵害律师的会见权。
《规定》第七条第二款,看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料,不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。
律师会见犯罪嫌疑人、被告人依法只需要律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,但北京市的律师都知道,海淀看守所首次会见时需要出具委托人的近亲属关系证明,否则不予安排会见。
《规定》第七条第三款,看守所应当设立会见预约平台,采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会见提供便利,但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。实践中北京市丰台看守所、石景山看守所首次会见时必须要预约,否则不予安排会见。
目前,海淀看守所依然我行我素,久未在丰台看守所、石景山看守所会见,不知土规定是否撤销,希望均已随《规定》的出台烟消云散。
2、办案机关不得派员在场
《规定》第七条第四款,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听,办案机关不得派员在场。
多数看守所的律师会见室都是独立的隔间,基本不存在他人在场的情况,但对于没有独立隔间的情况,看守所均会派管教看守。看守所是公安机关的一个部门,管教即为警察,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时管教在场,等于办案机关变相派人在场,这导致部分案件律师会见犯罪嫌疑人、被告人时无法做到有效沟通。《规定》第四十七条将办案机关限定为负责侦查、审查逮捕、审查起诉和审判工作的公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院,看守所管教显然不在此列,这就等于认可了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时管教可以在场。
辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人办机关不得派员在场,同样看守所的管教也不应在场。看守所不具备条件的,辩护律师会见时,管教与犯罪嫌疑人、被告人应当保持适当的距离,以不能听到会见谈话为宜,唯如此才能保证律师的会见权利。
3、律师助理的身份
《规定》第七条第四款,辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的,应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。办案机关应当核实律师助理的身份。
我所实习律师在以律师助理身份在上海市某看守所会见时,看守所警察曾明确告知该实习律师,《规定》出台后,实习律师不能再随意同办案律师一起会见了,需要出示办案机关的证明,即所谓“办案机关应当核实律师助理身份”。不可否认,《规定》的初衷是好的,但这一设定显然给律师助理的会见制造了障碍。办案单位并非看守所办理会见的审批单位,而让公、检、法机关核实律师助理身份,出具相应的身份证明,又于法无据,办案单位没有义务出具相应的证明,导致实习律师无法以律师助理的身份参与会见。
看守所是律师办理会见手续时的审核单位,律师助理的身份应由看守所审核,才能保证实习律师作为律师助理参与会见工作,达到实习目的。
三、通信
《规定》第十三条,看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查,但不得截留、复制、删改信件,不得向办案机 关提供信件内容,但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。
作为辩护律师乐于看到其和犯罪嫌疑人、被告人的通信可以保持及时畅通,但实践中信件往往不能及时送达,且该条规定本身就已经侵害了辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人通信的权利。刑事诉讼法及其司法解释并未规定看守所可以检查信件内容,该条款却赋予了看守所检查信件内容的权利。看守所对信件进行检查确有必要,但应以安全检查为限。 “公权力法无明文规定则不可为”,未经法律赋予检查信件内容的权利,看守所无权检查信件内容。
不得不说这一规定某种程度上是法治的倒退。
四、阅卷
《规定》从阅卷时间、阅卷方法、阅卷场地等多方面对阅卷进行了详尽的规定,尽可能的为律师阅卷工作提供保障,能看出司法机关对律师阅卷工作是非常重视的。但如果说看守所可以检查信件内容是法治的倒退,本条中关于辩护律师办理申诉、抗诉案件的阅卷规定则是法治的严重倒退。
《规定》第十四条,辩护律师办理申诉、抗诉案件,在人民检察院、人民法院经审查决定立案后,可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料。该条否定了《人民法院诉讼档案管理办法》(2014.1.1)中关于律师阅卷的规定,要求辩护律师办理申诉、抗诉案件时,只有在人民检察院、人民法院经审查决定立案后才能阅卷,极大的限制了办理申诉案件律师的阅卷权。
查阅案卷是辩护工作中最重要的一环,辩护律师办理申诉案件时,只有查阅了完整的案卷才能形成有力的申诉材料,进而促使受理申诉案件的部门进行立案审查。实践中阅卷是辩护律师办理申诉案件中最大的障碍,辩护律师往往被要求先立案后阅卷,该规定则对此进一步予以明确。自《规定》发布之日起,各级法院可以理直气壮的拒绝办理申诉案件的辩护律师阅卷,如聂树斌案一样在十余年间递交54次阅卷请求,最终得以查阅案卷也将成为侥幸。
5取证
1、《规定》第十五条,辩护律师提交与案件有关材料的……辩护律师应当提交原件,提交原件确有困难的,经办案机关准许,也可以提交复印件,经与原件核对无误后由辩护律师签名确认。
该条规定本意应当是要求办单机关依法接收辩护律师提交的与案件有关的材料,但实际上却限制了律师递交材料的权利。
该条款的问题有二,一是辩护律师并非侦查机关,其收集与案件有关的材料的权利和方法极为有限,不能以侦查机关取证的标准来要求辩护律师;二是辩护律师提交的与案件有关的材料或为证据材料,或为案件线索,均是有助于办案机关查明案件事实。若将上述材料限制必须为原件或需经办案机关许可提交复印件,则极可能导致辩护律师无法提交相应材料或办案机关不予接收。例如在律师意见与办案机关相左时,办案机关完全可以此为由拒绝接收辩护律师提交的非原件材料,致使辩护律师的辩护权受到限制。
2、《规定》第十六条,在刑事诉讼审查起诉、审理期间,辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的,人民检察院、人民法院应当依法及时审查。经审查,认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的,应当及时调取。相关证据材料提交后,人民检察院、人民法院应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。经审查决定不予调取的,应当书面说明理由。
该条对辩护律师申请调取办案机关已经收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的条件进行了限定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四十九条规定,“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人”。根据这一规定,只要辩护人提出申请,人民法院即应当向人民检察院调取,而没有审查是否与案件事实有联系这一限制。这一规定对刑事诉讼法的规定进行了扩大的解释,将辩护律师申请调取的证据材料是否与案件事实有关的审查权交给了办案机关,变相剥夺了辩护律师调取证据的权利。
我在2014年办理的一起案件中曾向营口市站前区人民法院申请调取营口市石佛地区人民检察院已经收集但未提交的能够证明被告人罪轻或无罪的证据。该证据为案发现场的监控音频资料,石佛地区人民检察院恰恰以与案件事实无关为由拒绝提供该证据。我曾在法庭上质问公诉人,并指出依据刑诉法解释第四十九条规定,公诉机关无权认定该证据材料案件事实是否有关,只要辩护律师认为该证据与案件事实有关,公诉机关就应当依法提供,最终该证据与案件是否具备关联性应经过法庭审理来认定,讽刺的是《规定》赋予了办案机关这一权利。该案已经过二审发回重审,二审裁定书中明确指出要查明监控音频资料内容,然而公诉机关依然拒不提供相关证据,想必是有了《规定》撑腰。
不得不说《规定》第十六条同样是法治的严重倒退。
6救济
《规定》第四十一条至第四十五条详尽的列明了律师权利受到侵害时的救济途径和方法,但这种救济将救济途径限定在了办案机关的自查自纠,其效果可想而知。
同样是营口市这件案子,我曾与2015年8月向营口市人民检察院反映营口市石佛地区检察院办案违法的情况,迟迟得不到反馈消息,直到10月底才有办案人找我联系,告知我因办案人需要复习司法考试,未能立案。随后我又向辽宁省人民检察院反映营口市人民检察院受理控告后两个月未能立案调查的情况,至今杳无音讯。《人民检察院刑事诉讼规则》第五十八条明确规定,辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的,人民检察院应当在受理后十日以内进行审查,情况属实的,经检察长决定,通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正,并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。辽宁省人民检察院、营口市人民检察院均已超出了十日的审查期限,违反了《人民检察院刑事诉讼规则》,事实证明办案机关自查自纠显然不能很好的解决这一问题,不能成为有效的救济途径。
综上,《规定》中的所有条款在法律中都可以找到其原文,《规定》无非是陈酒换新瓶,且部分条款还存在随意解释法律的严重倒退。两院三部出台《规定》强调要保障律师的执业权利不能仅仅是停留在口号上,这种喊口号式的保障无异于隔靴搔痒,其实质作用有限。司法机关违法办案是保障律师执业权利的最大障碍,司法机关若能严格依法办案,尊重法律,其效果远胜于《规定》,保障律师执业权利也将不再成为问题。