岂新国、马科挪用公款案二审辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员:
北京市中闻律师事务所接受本案被告人马科之委托,指派我和孙律师担任其二审辩护人为其辩护,此前,我们查阅了本案的卷宗材料,并参加了本案的庭前会议和庭审调查,现依法发表如下辩护意见:
我们认为本案中岂新国并不具备国家工作人员的特殊主体要件,也不存在利用职务便利进行挪用的客观行为要件,本案的客观证据已形成了完整的证据体系,不但否定了主观有罪证据,而且证明了岂新国和马科不构成共同犯罪。因此,一审判决认定岂新国犯有挪用公款罪不能成立,那么我的当事人马科自然也不构成犯罪。下面我具体从本案的审判程序及实体方面作进一步论证阐述:
一、本案的审判程序存在严重瑕疵
1、本案的管辖权问题
按照刑事诉讼法第24条规定的地域管辖(一般管辖)原则,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。显然,一审法院北京市西城区人民法院对本案根本没有管辖权。如果说北京检察院第一分院侦查要飞到海拉尔,要让海拉尔的检查员给与配合是适宜的话,说明“适宜”这个词的解读只能是更适宜制造证据、构陷我的当事人。
本案尽管是由最高院决定指定管辖的案件,但是该决定严重违反了《刑事诉讼法》有关指定管辖的规定。无论是依据修改前的最高院《关于适用刑事诉讼法的解释》(法释〔1998〕23号)第22条,还是依据新修订的《关于适用刑事诉讼法的解释》(法释〔2012〕21号)第17条,对于管辖权发生争议的法定处理程序都是:先由争议的人民法院在审理期限内协商解决,协商不成的,由争议的人民法院分别逐级报请共同的上级人民法院指定管辖。
本案指定管辖的程序启动,只有北京市西城区法院的单方面层报,在缺少有管辖权的海拉尔区人民法院按照其所在的法院系统进行逐级报请的法定程序下,或许是因在首都,关系易拉近,西城区法院单方拿到了最高院的指定管辖决定,可是最高院的指定依据是什么?为什么要指定,没有理由啊。实事求是地讲,最高人民法院作为对我国各级法院审判工作有指导性意义的最高审判机关在十八大之后还能做出这样的指定管辖决定,我作为法律人心里感到很遗憾。好,一审法院无管辖权也罢,但我相信首都法院会公正审判。可我很快失望了,因为由于管辖问题,一审程序已被影响并作出了极其错误的一审判决,我但愿二审能够严格依照法律和事实,公正审判本案。
2、本案的 “非法证据排除”程序
尽管刑诉法及其解释对排非程序的启动搞了一个违悖法律逻辑的前置改为随时,但是没有见过一审法官讲的在写判决书时“排非”。一审时辩护人已提出了非法证据排除申请,审判长也因此宣布休庭。开庭后我们就要求启动排非程序,而审判长在庭上明确告知说:“本庭审不走这个程序,按照正常的庭审程序走……之后会在判决书中示明”,排非程序怎么在判决书中启动?难道排非程序不是正常的法定程序吗?而我至今没有看到口头或书面的关于不启动排非程序的裁定。
二审开庭前会议时,我们还是亦然提出了排非申请,并已经提供了相关线索,依据最高院新修订的《关于适用刑诉诉讼法的解释》(法释〔2012〕21号)第九十九条、第一百条之规定,开庭审理前,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议,就非法证据排除等问题了解情况,听取意见。人民检察院应当对证据收集的合法性加以说明。当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭审中申请排除非法证据的,法庭应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继续法庭审理。”本次开庭前,进行了排非的程序性会议,但庭审开到现在,审判长还是要庭后评议,不依法启动排非程序,也不裁定不排除,这是本案合议庭在证据审查中的严重瑕疵问题,可能会严重影响到本案的公正审判。
在开二审庭前会议时,我们观看了马科3月19日的同步录音录像,发现笔录与录像严重不一致。举出几处:同步录音录像12:01,马科供述:“2010年10月24日,张明浩给我打电话问草原公司的钱被用了的事情,我说不知道具体怎么办的,我可以问一问王晓燕。”可是,对应的马科的讯问笔录却记录为:“2010年10月24日,张明浩给我打电话问草原公司的钱被用了的事情,我跟张明浩说这件事我和岂新国都知道。”(卷4,P72)。同步录像12:04:12,马科供述说岂新国从北京回到海拉尔后,她才跟岂新国说的购买理财的情况。”但是,笔录中却记载为:买完理财产品后,我跟岂新国说的理财已经购买完成。等等。一份笔录就有十一处关键节点和关键内容上看到侦查人员自编、黑白颠倒、无中生有、诱供等记录。这里重点提到的是,同步录像中侦查人员根本就没有记录,而是早就打好,只是走个录像的过场。从同步录像中很明显看到马科给岂新国说购买理财情况的时间节点是“岂新国从北京回来后”,而不是笔录中记载的“买完理财产品后”。侦查人员如此构陷事实,令人浑身发冷。
3、证人出庭问题。
一审我们申请相关证人出庭,法院置之不理,二审又给了我们一个合议庭评议再说,而调查阶段都结束了,法官都不能明确答复。尤其辩护人于庭前已向二审法院递交了通知证人出庭作证申请,但是今天证人包俊鹏不远千里来到北京作证,为何法庭却不让知道本案真相的人出庭作证?据了解,侦查人员曾找过司机包俊鹏做过笔录,但是没有入卷。该证人一审时找不到,二审拔山涉水找到了,且司机今天来北京后,庭前,就在上午还接到了张明浩的威胁电话,现在法官就坚持不让出庭,这种巧合大家可以去悟一下。
二、一审判决认定事实错误
(一)岂新国不属于国家工作人员
一审判决书第18页第4行:“经查,公诉机关当庭出示的被告人供述、证人证言及书证能相互印证,证明被告人岂新国系中国电力报社实业中心副主任,派驻任从草原公司总经理,被告人岂新国具有国家工作人员身份,符合我国刑法挪用公款罪的主观构成要件……”辩护人认为一审法院对岂系国的主体身份认定错误,一审判决认定岂新国主体身份的证据共有6份,包括证据3中国电力报社总编辑兼党委副书记(正局级)白俭成的证言、证据4中国电力报社原党委书记张敬元的证言、证据5原中国电力报社实业中心主任刘文广的证言、证据6中国电力报社财务部主任贾洪的证言、证据7中国电力报社人力资源部主任周波的证言、证据12中国电力报社出具的干部履历表、《会议纪要》等。
上述证据主要是人证,其他就是书证。对于中国电力报社出具的书证。首先存在出证主体不合法,本案涉案款是草原公司的500万元,而中国电力报社与本案无任何关联性;中国电力报社与草原公司无任何关系。并且书证的内容要么虚假,要么相互矛盾。如干部履历表上的填写内容虚假,签名也不是岂新国的签名,完全是伪造的证据。再如中国电力报社2010年11月1日、2010年11月11日的两份会议纪要在内容上存在矛盾。2010年11月1日的会议纪要第三项内容是:“会议决定将岂新国调入电力报社实业中心副主任,待公司成立后派驻公司任总经理。”而之后的2010年11月11日的会议纪要第六项内容是:“会议决定在考查合格后将其调入报社,要求人资部门按照规定履行好相关程序。”前面的会议纪要说已决定将岂新国调入,后面的纪要又说要待考查,显然电力报社违背了“先考查再决定”的基本人事任免程序规则,这种逻辑错误完全证明这两份会议纪要是后补伪造的。并且,对于公诉至今没有拿出证据予以合理解释。所以,中国电力报社出具的重大矛盾,又与岂新国、马科供述大相径庭书证属于无效证据。
再看人证。刘文广的证言中陈述说中国电力报社对下属公司的管理模式是由中国电力报社委派报社内部人员担任。其实,我们从本案涉及的几个公司持股情况就能看出中国电力报社对草原公司根本无权委派。中国电力报社入股40%到中电兴公司,中电兴公司再入股40%到中电信泰置业公司,中电信泰置业公司再入股78%到草原公司。即使生硬换算一下,中国电力报社只有16%的股份在中电信泰置业,其实草原公司是中电信泰公司、岂新国的投资公司,还有一自然人,三股合资成立的公司,有电力报社什么事?很显然,中国电力报社不可能有委派权。
贾洪的证言中陈述草原公司账户是岂新国办理的,系明显的虚假陈述。周波的证言中陈述2011年5月去呼伦贝尔市人才中心办理了岂新国的调入手续,而马科当庭供述周波2011年5月是去了,但是因没有合法手续无功而返,公诉人也承认至今没有办妥。其实,这个节点上,中国电力报社不可能把岂新国调入,因为此时白俭成提出对刚成立的草原公司增资(目的就是为了稀释岂新国的金泰公司的股份),岂新国不同意,双方已经发生合作矛盾。而为了把岂新国的身份包装成国家工作人员,极力拿出伪造的前后矛盾的证据。
关于岂新国是否是中国电力报社委派到草原公司并推荐担任总经理?我们看,草原公司本身就有岂新国20%的股份,而中国电力报社在草原公司并没有投资入股,因此,中国电力报社根本无权委派。
委派是指委派单位派出自己的人去受委派单位“从事公务”,说白了就是“看好委派单位的钱”,而中国电力报社并没有在草原公司投资入股,涉案的500万是中电信泰置业公司注资到草原公司的钱,且草原公司注册后,白俭成出任法定代表人,贾洪出任财务总监,草原公司总经理岂新国并没有财务管理权。那么中国电力报社委派总经理的依据何在?中国电力报社与合作项目没有关系,草原公司中没有电力报社的资金,那么报社委派人到草原公司有什么意义?就像中美合作一个项目,由日本推荐委派项目管理人过去干什么?也就是说中国电力报社根本没有委派的基础。
总之,中国电力报社作为本案所谓的报案人也好,还是被害人也好(尽管电力报社根本与本案无任何关系),其领导班子成员白俭成、刘文广等人均与本案的处理存在利害关系,而且他们的证言内容存在虚假陈述,明显有很强的倾向性,依据《最高人民法院关于适用<</SPAN>刑事诉讼法>的解释》第74条的规定,上述证人证言不能作为定案依据。
而本案卷宗内的三份客观证据完全能够证明岂新国出任草原公司总经理是依据岂新国的呼伦贝尔市金泰投资有限责任公司(下称金泰公司)与中电信泰置业(北京)有限公司(下称“置业公司”)2010年11月4日签订的《出资合作协议》的约定,并根据草原公司《章程》的规定,经草原公司董事会依法定程序聘任产生,而非中国电力报社的委派。2010年11月4日的《出资合作协议》第六条第四项:“公司总经理由岂新国担任,财务总监由甲方推荐,经全体董事讨论一致同意后,由董事会直接聘任。”2010年11月26日的草原公司《章程》第十七条:“公司设总经理,由董事会聘任或解聘,总经理对董事会负责……。” 2010年11月26日的草原公司《董事会一届一次会议决议》第二项:“同意聘任岂新国任草原公司总经理......”。
还有,2010年11月4日《合作协议》的合同相对方是岂新国的金泰公司和置业公司,因此,不论置业公司与电力报社之间是什么样的关系,依据《合同法》的合同主体相对性原则,作为合同之外的电力报社,不能打破合同主体相对性对合同双方达成的协议进行非法干涉,更无权对拥有独立自主经营权的草原公司的内部管理进行非法干涉,因此,电力报社推荐岂新国出任草原公司总经理,根本没有合法依据。
以上客观证据已经完全锁定了“岂新国出任草原公司总经理是基于合作协议的约定”的客观事实,而为何这些记录在案的客观证据一审法院不认,非要打破证据适用规则去采信电力报社的主观证据?依据证据适用规则,主观证据同客观证据发生矛盾时,一般要采信客观证据。而本案的客观证据又印证了岂新国不具有本案的主体身份。
(二)客观方面,岂新国和马科没有“挪用”的行为
一审判决书第18页第10行:“经查,公诉机关当庭出示的被告人供述、证人证言及书证之间亦能相互印证,并形成完整之间锁链,证明被告人岂新国伙同马科挪用公款的犯罪事实……”。一审判决认定“挪用行为”所依据的是卷宗中的7组证据,即证据1岂新国的供述,证据2马科的供述,证据8张明浩的证言,证据9王晓燕的证言,证据10温成的证言,证据18张明浩提供的证明复印件,证据17草原公司账户交易明细、马科个人中国银行账户交易明细、中国银行转账支票、个人理财产品业务交易信息确认表、个人业务交易单、中国银行现金存款单等。而辩护人认为上述证据不能证实岂新国与马科有挪用的客观行为。现针对上述7组证据一一驳论如下:
1、关于岂新国的讯问笔录的取证过程中的严重违法问题,岂新国当庭的供述及其辩护人曹律师已做了全面论述。岂新国最初的不认罪供述,到取保候审的认罪,再到审查起诉至今的不认罪笔录,并且岂新国一开始的不认罪笔录与今天的当庭陈述一致,那么对此情况,公诉人应当拿出合理解释且要有证据佐证,不能像公诉人讲的他的有罪供述稳定,当然几份认罪笔录很多地方一字不差,标点符号都不错,完全是复制过来的,当然“稳定“。难道这种稳定是法院采信的理由吗?不认罪的前后及庭上供述也极其稳定,为何不能采信,所以要全面分析客观事实。
2、马科的供述与岂新国的情况一样,也是开始不认罪 ,中间在取保后认罪,审查起诉至当庭不认罪。就是说本案从侦查开始,岂新国、马科是认为自己无罪的,并作出了与今天当庭陈述一致的供述。而在办案中间阶段,或者说在岂新国被取保的当天和之后的一段时间,当事人又做了“认罪供述”,那么这个期间的认罪供述我不想再多论,因为今天岂新国和马科在当庭已经详细说明了这些认罪笔录是如何在侦查人员的诱供逼供下产生的,并且岂新国的辩护人曹律师刚才也已经说得很清楚。我想要强调说明的是,有了之前的无罪供述,然后又是有罪供述,到了审查起诉阶段又为无罪供述,当庭无罪供述,前后的无罪供述和中间的有罪供述,出现了如此大的矛盾供述落差,除了当事人要作出合理解释外(当然,岂新国和马科也提交了相应的侦查人员诱供、逼供的证据,并作出了十分合理且与证据形成时间点相吻合的合理解释),公诉人还要拿出合理的强有力的客观证据来支持有罪供述的成立。然而公诉人出示的本案侦查人员出具的办案情况说明中落款处署名的是本案的侦查人员,只是加盖了办案单位的公章,这样的“自说自证”,不具有证据的可采性。而依据《最高人民法院关于适用<</SPAN>刑事诉讼法>的解释》第80条的规定:“被告人的供述和辩解应当着重审查以下内容:“……(二)讯问笔录的制作,修改是否符合法律,有关规定……(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形;(五)被告人的供述是否前后一致,有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送。(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理,有无矛盾;(七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证,有无矛盾”,因此,我们可以看到本案的被告人供述作为主观证据前中后巨大的矛盾,不能作为指控有罪的依据。
3、关于张明浩的证言。
(1)张明浩的证词能够证实在事前,岂新国并不存在挪用的客观行为,恰恰能够证明是王晓燕实施的挪用行为。
依据张明浩的陈述:“2010年12月23日中午快下班时,王小燕给我打电话说两个公司的开户手续办好了,也可以领支票了,让我去银行找她。我就带着两个公司的印章来到银行。王小燕让我把两个公司的印章盒法人人名章交给她,她去柜台帮我办理,我在银行休息区等候,过了10多分钟,王小燕说办好了并把两个公司的转账支票、公章人名章和开户资料放在一个塑料文件袋中一起交给我。当时岂新国在北京出差,我给岂新国打了一个电话说基本户开好了,支票也开好了。岂新国说先放在我这里,等他回海拉尔后再给他……2010年12月24日早上,我打开王晓燕交给我的装有转账支票的袋子,发现草原公司的转账支票被撕下两张,编号分别为04617326和0,4617327,置业公司的转账支票被撕下一张,编号为04616551,这三张都只留下支票存根。我立刻给岂新国打电话,告诉他王小燕给我的转账支票说少了3张。岂新国让我问问王小燕怎么回事……”(见《第4卷》P55-56)。
(2)张明浩的证词中存在严重的矛盾陈述,且不符常理。
依张明浩陈述:“2010年12月24日晚,岂新国从北京飞回海拉尔,我和司机包俊鹏去机场接他,在回来的路上,岂新国说这件事他事先知道”(见《第4卷》P56)。那么按张明浩的证词逻辑,岂新国在事发时说自己不知道,事发后又说自己知道,这是不符合事物发展的逻辑规律的。并且12月24日晚陪同张明浩一起接机的司机包俊鹏能够证明24日晚岂新国并没有说自己事先知道,相反,证实岂新国当晚见到张明浩时脸上很气愤,岂新国因张明浩工作严重失职,还骂了张明浩。而包俊鹏今天已来到法院,我们也再次向法院申请了证人出庭,一会儿让他出庭作证。
张明浩陈述说12月23日电话给岂新国说自己要去银行领取支票,且岂新国在电话里也没有提到购买理财的事情,这是案发前的基本事实状态。那么在这样的状态下,张明浩自己拿着草原公司的公章交给王晓燕,就发生了购买理财的事情,试想,如果案发前岂新国知道或者授意王晓燕去购买理财,案发后张明浩打电话时岂新国为何不告知,而是让他问王晓燕怎么回事,并为此未完成北京之行的工作而急匆匆赶回海拉尔?这些情节完全证明了岂新国对500万理财产品的毫不知情。
(3)毕竟支票是张明浩经手的,张明浩作为公司副总应当知道章不能离身,如果他有意配合王晓燕,可能涉嫌共同犯罪,若他真的不知道,是他严重失职。因此,张明浩与本案当事人存在重大利害关系。所有张明浩证词中对岂新国不利证词不能采信,这是采证的基本规则。
总之,张明浩的证词不能证明岂新国事前知道购买理财的事情,更不能证实是岂新国授意王晓燕去做的,加之张明浩在本案中的利害关系,其证言根本不能作为定案依据。
4、王晓燕的证言
王晓燕的证词没有证明“岂新国事先知道”,在侦查人员问到岂新国是否事前知道购买理财时,王晓燕均是用“我一听这句话就知道这事岂新国知道”、“应该知道”、“如果岂新国和马科不知道,我不可能同意……”等等猜测性言词去推论。其证词不管侦查人员如何诱导,王晓燕如何转来转去,都没有证明岂新国事先知道购买理财,更不能证明岂新国授意她去挪用公司的钱购买理财。并且,其证词内容前后矛盾,加之王晓燕是本案挪用行为的真正实施者,或者确定地说,王晓燕在本案中涉嫌挪用公款犯罪是绝对的(依据最高检关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(高检法释字【1999】2号):“一、贪污贿赂案件(二)挪用公款案……国有金融工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任”。)因此,王晓燕与本案当事人,与案件的处理结果有直接的利害关系,很显然,根据证据适用规则,王晓燕的证言中对岂、马不利的内容根本不能作为定案依据。下面具体分析:
(1)2011年11月28日《王晓燕调查笔录(第1次)》(见第4卷P64--67)
问:说一下关于草原公司和置业公司购买转账支票的过程。
答:当时是张明浩办理草原公司和置业公司的转账支票。2010年12月23日上午十点左右,我给张明浩打电话说两个公司的开户手续办好了,也可以领支票了。张明浩就带着两个公司的公章和法人人名章来到中央街支行。我拿着公司公章和法人人名章去柜台帮他办理的手续。由于事先和马科已经商量好,她个人要购买理财产品。所以,我在替张明浩办理业务时,就先撕下一张草原公司的转账支票和一张置业公司的转账支票,用于验资账户给基本账户的转账。然后我又撕下一张草原公司的支票用于给马科的个人理财账户注资。接着我将办好的两个公司的转账支票、公章人名章和开户资料放在一个塑料文件袋中一起交给了张明浩......我还告诉张明浩存根你保存好,其中两张是转入基本账户和一张是做理财产品的,他当时也没有在意,拿上文件袋就走了。第二天,张明浩给我打电话,说:“王姐,你再跟我解释一下支票的事。”我说不是告诉你了吗,一张购买理财产品,两张转账用了。他说买什么理财产品?我说马科没跟你说呀?我说那我问问马科吧。挂上电话后我给马科打电话,问她张明浩怎么不知道用公司的钱给你买理财产品这事。马科说你不用管,他再给你打电话你就让他问我或岂新国。我一听这话就明白买理财产品这事马科和岂新国都知道......
。
问:岂新国知道你用草原公司的资金给马科购买理财产品吗?
答:应该知道。虽然我没有和岂新国之间接触,但是从马科对草原公司资金的了解程序看,肯定是岂新国告诉她的。
12月26日,马科打电话给我说张明浩昨天找岂新国问购买理财的事情,岂新国承认了事先知道,而且给张明浩开了证明。(侦查人员拿出该份证明给王晓燕看),该份证明从内容上看是属实的。
依据王晓燕的上述陈述,事前她称是和马科商量的购买理财产品的事情,并且事后张明浩发现支票被动用,便给王晓燕打电话问询原因,于是王晓燕给马科打电话了解情况,马科说让张明浩问她和岂新国,王晓燕陈述说她就是听了马科这句话后才明白购买理财的事情,马科和岂新国是都知道的。可见,王晓燕在理财产品购买的前后,都没有与岂新国直接沟通过。购买前就这500万元一笔跟马科也没有沟通。这里很明显的事实情况是:王晓燕私自用草原公司购买理财,在事前并未经过岂新国的同意。
第4卷--P66
问:说说岂新国和马科使用草原公司资金购买理财产品的过程。
答:……我帮马科办的一本通,当天中午张明浩办完公司手续后,我把从草原公司转账支票中的一张交给了柜员温成,让他给马科办的购买理财产品的手续,并让他办好后给马科打电话,下午马科到银行签字确认购买的理财产品。12月24日,因为温成的失误,马科的理财产品差一个手续要签字,我就代替马科签了中国银行个人理财产品业务信息确认表。12月25日,在张明浩对我的一再追问下,马科告诉我说这件事岂新国是同意的。
注意,从王晓燕的上述证言中能够证实在王晓燕私自挪用草原公司的钱给马科购买理财产品之前,王晓燕根本没有与岂新国直接沟通过。还有,王晓燕此处做了虚假陈述,马科根本就没到过银行,理财产品手续完全是王晓燕和她的下属温成签字完成的。
第4卷P67:
问:你如何知道马科是经过岂新国同意才购买理财产品的?
答:因为马科对草原公司的进账情况了如指掌,如果岂新国不和马科商量过,马科是绝对不会知道的。
【注意】王晓燕的上述陈述均用了混账逻辑下的推测性言词猜测岂新国事前知道,荒唐至极。这里还要提醒的是王晓燕跟马科的关系十分之好,按王晓燕的逻辑我们推理的话,草原公司账上的钱马科也可以从王晓燕处得到。其实,马科根本没有说过买理财产品的事,只是答应帮王晓燕的忙揽储,王晓燕说的对我当事人不利的话显然不能成立。
(2)2011年11月28日《王晓燕调查笔录(第2次)(见第4卷,P69--67)
问:为什么帮助马科挪用草原公司资金购买理财产品?
答:因为我认为马科代表的就是草原公司总经理岂新国,马科是岂新国的未婚妻,所以我才同意帮她用公司的资金购买个人理财产品,如果是马科个人提出这样的要求我是不会答应的。
注意:王晓燕上述陈述恰恰证实了王晓燕帮马科办理购买理财产品的整个过程根本没有经过岂新国同意,而是王晓燕自己认为马科可以代表岂新国,可见,她才是真正的“罪人“,而今天她在侦查人员的包装下却成了指控我的当事人犯罪的证人,这岂不是亵渎法律,给社会开玩笑。
第4卷 P71:
问:挪用500万元后,岂新国和马科是否和你谈过如何面对调查建立攻守同盟?
答:12月26日,岂新国、马科给我打电话说如有人问起转款购买个人理财,就说是张明浩同意并办理的,并且是张明浩自己拿着公司公章和法人人名章去办的转款。证明把挪用的事赖在张明浩身上。
注意:(1)王晓燕此处说12月26日岂新国、马科给她打电话说建立攻守同盟。(2)但是,王晓燕在其2011年11月28日(第1次)调查笔录中并没有谈到建立“攻守同盟”。(3)王晓燕在其2011年11月30日的询问笔录中对所谓的“攻守同盟”,竟然在同一份笔录中出现前后矛盾的陈述。具体如下: 卷4—P80,王晓燕陈述:“12月26日早上,马科给我打电话告诉我12月25日张明浩找到她和岂新国询问购买理财的事情,岂新国说这件事情是他同意马科找王晓燕做的……”。可笑的是隔离一页纸的距离,即卷4P81,王晓燕的陈述又戏剧性的变为:“12月26日,马科、岂新国给我打电话说如果有人问起转款的事情,你就说是张明浩同意并办理的,咱们把挪用的这事赖在张明浩身上。这种在这个关键节点上的证言巨大落差矛盾也能作为有效的指控证据吗?显然不能,可一审就这么做了。
(3)《王晓燕2011年11月31日询问笔录》
王晓燕此份笔录中关于在开好草原公司基本账户后打电话办手续的情况也是矛盾之极。王晓燕在之前12月28日第一次笔录中陈述说办理理财产品的前后,只给张明浩打过电话。而两天后即11月31日的笔录就变成给岂新国、马科、张明浩三人都打过电话!可见其对重点事实的陈述前后矛盾,显然系虚假陈述,有意作伪证,妄图使岂新国、马科为她扛罪。
综上所述,在侦查人员百般包装下,王晓燕积极配合的证词不能证明岂新国的“事先知道”,并且王晓燕的证词对重要事实的陈述前后不一致,自相矛盾。而整个办理购买理财的全部手续是王晓燕和其下属温成办理的,王晓燕利用岂职务便利将草原公司的500万元从公司账户转入王晓燕办理的写的马科名字的一本通存折(王晓燕利用马科的身份证复印件办理),很明显王晓燕涉嫌犯罪,为什么侦查人员要把这个银行的行长王晓燕利用职务便利,为了自己的业绩,私自挪用客户巨额资金的犯罪行为有意漏掉而不去追究,反而让一个涉嫌犯罪的王晓燕作为证人来作伪证指证我的当事人犯罪?这样的证词能采信吗?依据《最高人民法院关于适用<</SPAN>刑事诉讼法>的解释》第74条的规定:“对证人证言应当着重审查以下内容:“(一)证言的内容是否为证人的直接感知……(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系……(八)证言之间已经与其他证据证据能否相互印证,有无矛盾。”显然,王晓燕的证言不能作为定案依据,其对关键事实的陈述是推测和臆想陈述,且她是真正涉嫌挪用公款犯罪行为的人,且其证言内容在主要事实节点上存在重大矛盾,并不是公诉人讲的能相互印证,而是相互毛矛盾。
在此,我们强烈建议公诉人、合议庭对相关部门出具银行行长王晓燕涉嫌挪用公款犯罪的监督司法建议书!
5、温成的证言证明购买理财产品的所有手续都是王晓燕及其下属温成冒签马科的名字办理的。
温成陈述:“交易时间为2010年12月23日15时5分9秒的这张个人理财产品业务交易信息确认表是我签的。因为这张表是客户的注册信息登记表不是很重要,且马科是王晓燕的比较熟悉的客户,所以我就替她签了。但是如果没有客户同意购买理财才产品,即使再熟悉,我们银行工作人员也不可能动用客户资金为他们购买个人理财产品。”但是,本案中并没有看到马科同意委托王晓燕为自己购买理财产品的书面授权文件。并且,这张交易表的客户手机号码“13604708687”也是王晓燕的手机号码。
温成陈述:“交易时间为2010年12月23日16时06分46秒的这张个人理财产品业务交易信息确认表,这张是购买理财产品的确认表比较重要,就是认购表,上面的马科签名是王晓燕的签字。”
其实,本案的所有客观证据足以清楚地证实,岂新国作为草原公司总经理没有财务管理权,草原公司的公司印章及法人人名章是由张明浩保管,开设公司账户也是张明浩具体负责办理。草原公司转账支票上的印鉴是法人白俭成的印鉴和草原公司的印鉴,这些被放入本案卷宗中的强有力的客观证据足以证实,不论岂新国是否知道500万元被挪用,他都无需承担任何刑事责任。因为,岂新国没有财权,就没有工作的便利,而“利用职务便利”是挪用公款罪在客观方面的必要构成要件,仅就这一点,无论岂新国的主体身份如何,本罪都不能成立。那么,岂新国不构成本罪,马科也就不构成挪用公款的共同犯罪。
(三)涉案的500万元性质属于草原公司的资金,而非公款。
一审判决书第18页第16行:“经查,现在案书证证明中国电力报社系国家事业单位,其下属全资子公司中电兴公司控股的中电信泰公司与被告人岂新国的金泰投资公司合作,成立呼伦贝尔中电草原生态开发有限公司,其中,中电信泰公司占有78%的股份,被告人岂新国伙同马科挪用的500万元来源于中电信泰公司,系公款……”。辩护人认为涉案的500万元与中国电力报社无关,其性质属于草原公司的公司财产,不属于一审判决中认为的公款。一审法院这种用公司钱的来源来界定公司资产性质是十分错误的逻辑,从基本的公司法常识,投资资金只要进入公司账户,便成了公司的资产。本案中当股东置业公司的资金打入草原公司账户,就成了草原公司的资金,怎么就成了“公款”,这里一审判决引用的“公款”从整个语境中就是指“国有资产”。可是,本案十分清楚的关系是置业公司与岂新国的金泰公司的合作,而与中国电力报社没有任何关系,我们不要有替代概念的意识,千万不要把置业公司与中国电力报社等同起来,很明显,涉案的500万元是草原公司的钱,而非公款,这点无需再论。
三、公诉人支持指控所依据的有罪证据不统一,根本不能形成完整的证据锁链。
公诉人只建议法庭采信那些主观证据,可是公诉人所出示的证据体系并没有形成统一的证明指向,而是支离破碎,证据本身及证据与证据之间相互矛盾,根本不能成为支撑公诉意见的有效证据体系。相反,所有的客观证据却证明了岂新国非国家工作人员,岂新国和马科对王晓燕私自操作购买理财产品在事前根本不知道,更没有主观意思联络。这么清楚的客观证据体系,在一审竟然被侦查人员违法制造的主观认罪证据所摧失,冤定岂新国和马科犯罪。
四、本案的事实真相及看法
这本是一起利用资本运作稀释合作方股权,从而空手套白狼地占有合作方资源的案件,在这个利益人未达到自己的目的时,就利用公权力构陷合作方,投监入狱,再次侵占合作方的资源,这一起如此明朗的案件,在首都的西城区人民法院遗憾地上演了一场利用司法权为幕后推手而不顾事实与证据的枉法裁判。
虽然我们遗憾地感觉到了二审法官也在被牵制,因为千里迢迢的证人包俊鹏来作证,审判长百般阻止,庭前包俊鹏又接到了张明浩的恐吓电话,但愿这些没有联系。不过我还是相信二审法院的法官,相信你们能够公正判决我的当事人马科无罪。
最后,我们也敬告一下作为本案幕后黑手的利益集团,我们已成立了本案的律师团,在刑事方面会无罪辩护到底,在民事方面你们也别想多拿走一分钱。同时希望我们的司法不要被工具,被利用,而应该明镜高悬,公正裁判!
马科的辩护人: 北京市中闻律师事务所
王誓华 律师
孙 源 律师
2013年 6月25日